ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/2440/21                                                              Суддя (судді) першої інстанції: Балаклицький А. І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 вересня 2021 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Лічевецького І.О.,
                                                          Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу 77 комендатури охорони та обслуговування на рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 77 комендатури охорони та обслуговування про визнання протиправними дій та зобов`язати вчинити певні дії, –

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до 77 комендатури охорони та обслуговування, в якому просила: 
1) визнати протиправними дії 77 комендатури охорони та обслуговування щодо невиплати їй індексації грошового забезпечення;
2) зобов`язати 77 комендатуру охорони та обслуговування нарахувати та виплатити їй індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018, виходячи з базового місяця січень 2008 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що вона проходила військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 , де отримувала грошове забезпечення, виплата якої здійснювалась 77 комендатурою охорони та обслуговування, проте, відповідачем в порушення вимог чинного законодавством протиправно ненараховано та невиплачено індексацію грошового забезпечення за період проходження нею військової служби у період з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправними дії 77 комендатури охорони та обслуговування щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення.
Зобов`язано 77 комендатуру охорони та обслуговування нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1  за період з 01.01.2016 по 01.03.2018, виходячи з базового місяця січень 2008 року.
Відповідач, не погоджуючись з вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог – відмовити.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у період з січня 2016 року березень 2018 року відповідачем не проводилась індексація, оскільки відповідач не фінансується коштами на зазначену виплату.
Окрім того, апелянт звертає увагу на те, що на спірні правовідносини не поширюються норми Кодексу законів про працю України, так як на військовослужбовців та прирівняних до них осіб не поширюється порядок оплати праці та вирішення спорів у відповідності до законодавства про працю.
Оскільки індексація грошового забезпечення не є складовою грошового забезпечення військовослужбовця, тому несвоєчасно виплачена індексація не є ні щомісячним, ні разовим видом грошового забезпечення.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що підвищення тарифних ставок (окладів) військовослужбовців за період з січня 2018 року по березень 2018 року є підставою для встановлення іншого базового місяця для проведення індексації.
У запереченнях на відзив відповідачем вказано, що вини у не нарахуванні та не виплати індексації немає, з огляду на здійснення її виплати в межіх бюджетних асигнувань.
Враховуючи, що на день звільнення позивач не пред`являла жодних претензій до відповідача та була виключена зі списків військової частини, тому підстави для задоволення позовних вимог – відсутні.
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходила військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 , де нарахування та виплата грошового забезпечення для військовослужбовців здійснювалось 77 комендатурою охорони та обслуговування.
Наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19.03.2020 №185 майора ОСОБА_1 звільнено у запас у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
У подальшому, Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.04.2020 №99 майора ОСОБА_1 , начальника фінансово-економічного відділення штабу, з 30.04.2020 виключено із списків особового складу частини і всіх видів забезпечення, вважати, що справи та посаду здала та вибула для зарахування на військовий облік до Васильківського ОМВК Київської області.
У лютому 2021 року позивач звернулась до 77 комендатури охорони та обслуговування із заявою, в якій просила здійснити нарахування та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 08.08.2018, а також просила надати довідку із помісячним розрахунком індексації та базового місяця з 01.01.2016 по 08.08.2018. 
Листом від 25.02.2021 №25 відповідач повідомив позивача про те, що відповідно до роз`яснень Міністерства соціальної політики України від 08.08.2014 вх. №13700/з та від 08.08.2017 №78/066/17 механізму нарахування та виплати індексації грошового забезпечення за попередні періоди немає, а тому у межах наявного фінансового ресурсу можливості виплати індексації грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних сил України з січня 2016 року по лютий 2018 року і Міноборони не було. 
Не погоджуючись з такими діями відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці (грошового забезпечення), а позивачу у період з 01.01.2016 по 01.03.2018 індексація грошового забезпечення не нараховувалась та не виплачувалась, вказане свідчить про протиправну бездіяльність відповідача. 
Враховуючи, що нарахування індексації належить до безпосередніх повноважень відповідача як роботодавця, та оскільки така індексація позивачу не нараховувалася, належним способом захисту порушеного права є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008 року.
Колегія суддів не погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон України №2232-ХІІ (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин)) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
У відповідності до статті 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-ХІІ від 20.12.1991 (далі - Закон України №2011-ХІІ (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин)) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Так, правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України «Про індексацію грошових доходів населення» №1282-ХІІ від 03.07.1991 (далі - Закон України №1282-ХІІ (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин)).
У силу вимог частини першої статті 1 Закону №1282-ХІІ індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
За правилами частини першої статті 2 вказаного Закону індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, в тому числі, оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно частини першої статті 4 цього Закону індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
У разі виникнення обставин, передбачених статтею 4 цього Закону грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін (частина перша статті 6 Закону №1282-ХІІ).
Частинами другою та шостою статті 5 наведеного Закону передбачено, що підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів.
Відповідно до статті 9 Закону України № 1282-ХІІ індексація грошових доходів населення здійснюється за місцем їх отримання за рахунок відповідних коштів.
Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі Порядок №1078), згідно п.1 якого він визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
Пунктом 1-1 вказаного Порядку встановлено, що підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін.
Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 103 відсотка.
Згідно п.2 Порядку №1078 індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, в тому числі грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
Пунктом 5 Порядку №1078 визначено, що у разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
Сума індексації у місяці підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, не нараховується, якщо розмір підвищення грошового доходу перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу.
Якщо розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу.
У відповідності до п.6 Порядку №1078 виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, а саме: підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
Таким чином, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. Відповідно до вимог діючих нормативно-правових актів, проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Крім того, статтею 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Відтак, відповідач, виключаючи позивача зі списків особового складу, мав провести з ним розрахунок в повному обсязі, включаючи виплату індексації грошового забезпечення за весь період проходження військової служби.
При цьому, згідно статті 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
У відповідності частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні «Кечко проти України» від 08 листопада 2005 року, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними.
За правовою позицією Європейського Суду з прав людини, викладеної у рішенні по справі «Суханов та Ільченко проти України» від 26 вересня 2014 року, за певних обставин «законне сподівання» на отримання «активу» також може захищатися статтею 1 Першого протоколу. Так, якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має «законне сподівання», якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя - наприклад, коли є усталена практика національних Судів, якою підтверджується його існування.
Отже, з урахуванням наведених норм права, оскільки відповідачем підтверджено не нарахування та не виплату позивачу індексації грошового забезпечення за спірний період, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність визнання протиправними дій відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення в повному обсязі за період з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Щодо позовних вимог про зобов`язання 77 комендатуру охорони та обслуговування нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1  за період з 01.01.2016 по 01.03.2018, виходячи з базового місяця січень 2008 року, колегія суддів зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи, позивачу у період з 01.01.2016 по 01.03.2018 індексація грошового забезпечення не нараховувалась та не виплачувалась, та підставою для невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 слугувала відсутність фінансового ресурсу в Міністерстві оборони України.
Втім, з аналізу наведених вище норм законодавства вбачається, що нарахування та виплата індексації не пов`язана з окремим кодом бюджетної кваліфікації та наявності відповідної статті у кошторисі відповідача, а здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів і за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України.
Так, у справах «Ромашов проти України», «Шевченко проти України» Європейський суд з прав людини зауважив, що реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням бюджетних коштів, що базується на спеціальних та чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань, тобто посилання органами державної влади на відсутність коштів, як на причину невиконання своїх зобов`язань, є безпідставними. Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях констатував, що не приймає аргумент Уряду щодо бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатись на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
Отже, реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних, чинних на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань.
Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові Верховного Суду від 16 червня 2020 року у справі №206/4411/16-а.
З огляду на вказане, посилання апелянта на відсутність виділених з Державного бюджету коштів як на причину невиконання покладеного на нього обов`язку по проведенню нарахування та виплати індексації є необґрунтованими.
При цьому, відсутність законодавчого механізму для нарахування та виплати індексації за періоди, в яких була відсутня фінансова можливість такої виплати, не є підставою для позбавлення особи права на отримання коштів (мирне володіння його майном), виплата яких передбачена законом.
У той же час, зобов`язуючи відповідача здійснити нарахування індексації, виходячи з базового місяця – січень 2008 року, судом першої інстанції не було враховано, що розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення.
У даному випадку саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. 
Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачеві.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
За таких обставин, зобов`язання виплатити індексацію грошового забезпечення в з урахуванням базового місяця задоволенню не підлягають, оскільки визначення розміру та конкретного обрахунку індексації грошового забезпечення належить до повноважень 77 комендатури охорони та обслуговування.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі №240/11882/19. 
Відтак, слід зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення позивачу за період з з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Таким чином, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.
У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити їй індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.03.2018, виходячи з базового місяця січень 2008 року, з прийняттям нового рішення у цій частині про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення позивачу за період з з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу 77 комендатури охорони та обслуговування – задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року – скасувати в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання 77 комендатуру охорони та обслуговування нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1  за період з 01.01.2016 по 01.03.2018, виходячи з базового місяця - січень 2008 року.
У цій частині прийняти нову постанову, якою зобов`язати 77 комендатуру охорони та обслуговування нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 по 01.03.2018.
В іншій частині – рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                            В.П. Мельничук