Ухвала
іменем України
01 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 202/2172/20
провадження № 51-3332ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді              ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо нього, 
встановив:
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України 
(далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Крім того, за указаним вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судові рішення щодо якого не оскаржуються, засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Також вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Вироком суду встановлено, що у 2019 році, у невстановленому місці, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, діючи умисно, з корисливих мотивів вступили у попередню змову з невстановленими особами, направлену на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах.
ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , разом з іншими невстановленими особами, розподілили між собою ролі, згідно яких: невстановлені особи розмістили на сайті «Lardi-trans.com» фіктивне оголошення щодо надання послуг з перевезення вантажу ТОВ «ТРАМП» та ТОВ «ТІС ТРАНС», з метою встановлення замовників перевезень великих партій вантажів та отримання доступу до майна, яким в подальшому планували протиправно заволодіти, домовлялись про перевезення вантажу, координували дії водіїв автомобілів з вантажем, контролювали дії інших співвиконавців злочину, також виступаючи в ролі співвиконавців. ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , виступаючи в ролі співвиконавців, виконували функцію водіїв для перевезення викраденого майна.
Невстановлена особа, знаходячись у невстановленому місці, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та іншими невстановленими особами, розмістили на сайті «Lardi-trans.com», фіктивне оголошення щодо надання послуг з перевезення вантажу ТОВ «ТРАНС ІНВЕСТ ЛТД, зазначивши номер мобільного телефону НОМЕР_1 , з метою введення в оману замовників перевезень великогабаритних вантажів. Далі, представникам різних підприємств з надання послуг вантажних перевезень, з завідомо заготовленого номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , зателефонувала невстановлена особа та запропонувала використати вантажні автомобілі з цистернами для харчової рідини в м. Дніпро з маршрутом направлення до м. Одеса.
Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, групою осіб, з метою доступу до майна ТОВ «Енергетик Дніпро», невстановлені особи, видаючи себе за представників ТОВ «ТРАНС ІНВЕСТ ЛТД», з метою укладення фіктивного договору перевезення чужого майна, у мобільному додатку «Viber» направили на мобільний номер, наданий працівником ТОВ «Інвест-Транс Логістик», раніше заготовлені документи від імені ТОВ «ТРАНС ІНВЕСТ ЛТД, та раніше заготовлені копії документів водіїв з інформацією, що не відповідає дійсності.
Працівник ТОВ «Інвест-Транс Логістик», не підозрюючи про злочинний намір невстановлених осіб, прийняла пропозицію останніх та на підставі наданих документів сформувала пакет документів для перевезення соняшникової олії автотранспортом з місця завантаження за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 9 до місця призначення за адресою :м. Миколаїв, вул. Б. Морська, 63.
В подальшому, 26 квітня 2019 року близько 22:13 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, групою осіб, відповідно до раніше розподілених ролей, де ОСОБА_5 перебував за кермом автомобіля тягача VOLVO, білого кольору, д.н. НОМЕР_2 , заїхали на територію підприємства за адресою 
м. Дніпро, вул. Байкальська, 9, та завантажили до нього 45,56 тон соняшникової олії, після чого 27 квітня 2019 року приблизно о 20:13 год. виїхали з території підприємства та поїхали у невідомому напрямку, у подальшому зійшовши з маршруту слідування до місця призначення для відвантаження, та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
27 квітня 2019 року, приблизно о 14:08 год., співучасник злочину ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_4 та іншими невстановленими особами, відповідно до раніше відведених ролей, де ОСОБА_4 перебував за кермом автомобіля тягача VOLVO, білого кольору, д.н. НОМЕР_3 , заїхали на територію підприємства за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 9, та завантажили до нього 45,56 тон соняшникової олії, після чого 28 квітня 2019 року приблизно об 11:30 год. виїхали 
з території підприємства та поїхали у невідомому напрямку, у подальшому зійшовши 
з маршруту слідування до місця призначення для відвантаження, та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та інші невстановлені особи, спричинили майнову шкоду ТОВ «Інвест-Транс Логістик» в розмірі 1 893 405 гривень 60 копійок.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 31 березня 2021 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без змін.
Доводи касаційної скарги та її вимоги
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 не оскаржує висновків суду в частині доведеності винуватості та кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК, натомість наводить доводи, де стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в аспекті застосування ст. 75 КК. 
Зокрема, стверджує, що суди не врахували його активного сприяння розкриттю злочину. Водночас зазначає, що вину визнав повністю, щиро розкаявся, на всі питання сторони обвинувачення та суду відповідав чесно, надав всю відому йому інформацію про скоєння кримінального правопорушення, його спосіб та учасників.
Вказує на взаємовиключні позиції судів першої та апеляційної інстанцій. Так, у вироку, на переконання засудженого, встановлено добровільне відшкодування завданого збитку в повному обсязі, проте не враховано як обставину, яка відповідно до п. 2 ч. 1 
ст. 66 КК є такою, що пом`якшує покарання. При цьому, апеляційний суд в оскарженій ухвалі зазначив, що в матеріалах провадження відсутні докази про здійснення обвинуваченим заходів, спрямованих на відшкодування завданої шкоди. Зазначені вище обставини засуджений вважає такими, що негативно вплинули на висновки судів про можливість застосування положень ст. 75 КК.
Мотиви Суду
Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та зміст долучених копій судових рішень, колегія суддів не знайшла підстав для відкриття касаційного провадження.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, згідно з ст. 438 КПК, є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність таких підстав, суд має керуватися приписами статей 412 – 414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікація дій за ч. 4 ст. 190 КК у касаційній скарзі засудженим ОСОБА_4 не оспорюються та не заперечуються. Доводи касаційної скарги зводяться до тверджень про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через суворість та про необґрунтоване не застосування судом приписів ст. 75 цього Кодексу.
На переконання колегії суддів Верховного Суду доводи касаційної скарги є безпідставними. 
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених у ст. 50 КК. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. При цьому, явно несправедливим покаранням є не будь-яка можлива відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню.
ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, який за змістом ст. 12 КК є особливо тяжким.
З вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року вбачається, що, обираючи засудженому ОСОБА_4 міру покарання, суд належним чином враховував всі обставини, зокрема характер і ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше не судимий,на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується задовільно. Суд врахував та взяв до уваги щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, які його обтяжують, на підставі чого призначив основне покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією 
ч. 4 ст. 190 КК, з конфіскацією майна, яка є обов`язковим додатковим покаранням. 
Доводи про суворість призначеного покарання були предметом перевірки апеляційного суду, який обґрунтовано визнав їх безпідставними. Апеляційний суд, в межах повноважень, визначених ст. 404 КПК, та в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу, належним чином перевірив під час апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , які є аналогічними доводам касаційної скарги. Залишаючи вирок суду без змін, зазначив в ухвалі достатні підстави, з яких визнав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 необґрунтованою.
Так, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_4 покарання, вказавши, що з огляду на обставини справи, наявність пом`якшуючої обставини, даних про особу обвинуваченого, судом належним чином вмотивовано призначення ОСОБА_4 мінімального розміру покарання в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК без застосування положень статей 69 або 75 цього Кодексу.
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги про повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_4 та його щире каяття, дійшов переконливого висновку про те, що вони є безпідставними, оскільки вказані обставини вже враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання.
Крім того, апеляційний суд перевірив доводи апеляційної скарги про активне сприяння ОСОБА_4 слідству у розкритті злочину та обґрунтовано зазначив, що вонине заслуговують на увагу, оскількині на етапі досудового розслідування, ні в судовому засіданні ОСОБА_4 будь-якої допомоги в установленні невідомих обставин не надавав.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо наявності такої обставини до пом`якшення покарання, як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, апеляційний суд виходив з того, що в матеріалах провадження відсутні докази про здійснення обвинуваченими заходів, спрямованих на відшкодування завданої шкоди, а тому заява у судовому засіданні представника потерпілого ОСОБА_7 про те, що у ТОВ «Енергетик Дніпро» відсутні будь-які претензії майнового характеру до обвинувачених, у зв`язку з чим представник відмовився від заявлених позовних вимог, не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_4 покарання.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є належним чином вмотивованою та обґрунтованою в частині призначення покарання.
З викладеними вище висновками судів попередніх інстанцій погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
За правилами ст. 75 КК у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування покарання з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.
Як слідує зі змісту оскаржених судових рішень, суди першої та апеляційної інстанцій, 
з урахуванням усіх обставин, досліджених судами, в тому числі й тих, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, а також даних про особу винного, відношення до скоєного, дійшли вірного висновку про відсутність підстав до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Відмова представника цивільного позивача від позову не може вважатися безумовною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 190 КК, колегія суддів вважає таким, що відповідає засадам та меті призначення покарання. Зі змісту оскаржуваних судових рішень не встановлено обставин на підтвердження того, що покарання ОСОБА_4 призначено з порушенням положень статей 50, 65, 66, 75 КК, воно є законним, справедливим, відповідає тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню засудженого та попередженню вчинення ним нових злочинів, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Явної несправедливості призначеного покарання через суворість касаційним судом не встановлено. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та обґрунтованість оскаржених судових рішень, вмотивованість висновків судів, засуджений у касаційній скарзі не навів. 
Взявши до уваги встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини кримінального провадження, з урахуванням того, що в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано доказів про здійснення заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілому шкоди, 
а також те, що в касаційній скарзі про такі обставини також не йдеться, а наводиться лише аналіз наслідків відмови від позову без підтвердження обставин, які б за своїми ознаками становили добровільне відшкодування заподіяної шкоди, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначення ОСОБА_4 виду та міри покарання та відсутності підстав до його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни оскаржених судових рішень з мотивів, зазначених у касаційній скарзі засудженого, та вважає, що у відкритті провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, суд 
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргоюзасудженого ОСОБА_4 на вирок Індустріального районного суду 
м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо нього.
Ухвала оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                           ОСОБА_3