П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/5563/17	
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року (суддя Шенцева  О.П., м. Одеса, повний текст рішення складений 20.04.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И В:

22 березня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив визнати неправомірним та скасування рішення відповідача від 13.03.2017 року №15 про примусове повернення громадянина Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 в країну походження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області №15 від 13.03.2017 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ГУ ДМС України в Одеській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на відповідність висновків суду дійсним обставинам справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 .
В обґрунтування поданої скарги апелянт/відповідач зазначив, що оспорюване рішення про примусове повернення в країну громадянського походження позивача було прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог діючого законодавства. ГУ ДМС України в Одеській області стверджує, що ним було досліджено всю наявну інформацію по країні походження позивача, та встановлено відсутність обставин, які унеможливлюють примусове повернення та/або примусове видворення позивача до країни походження, передбачені статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Апелянт зазначає, що позивач з 2012 року незаконно знаходиться на території України та неодноразово звертався до різних територіальних органів ДМС із заявами про визнання його біженцем та вказував різні установочні дані.
Так, в квітні 2012 року позивач був затриманий правоохоронними структурами України за спробу нелегально потрапляння до європейських країн, під час затримання звернувся 30.04.2012 із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України у Закарпатській області.
Наказом ГУ ДМС України у Закарпатській області від 23.05.2012 №117/6 ОСОБА_3 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у зв`язку з очевидною необґрунтованою заявою. Зазначене рішення позивач не оскаржував в судовому порядку.
12 травня 2014 року позивач повторно звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
На підставі наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 06.06.2014 №100 позивачу було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначене рішення позивач оскаржив у судовому порядку.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27.08.2014 по справі №815/3538/14 відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_3 до ГУ ДМС України в Одеській області. Зазначену постанову суду першої інстанції позивач в апеляційному порядку не оскаржував.
11 червня 2018 року позивач втретє звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, під час якого вказав свої установчі данні, як Яр Мохаммад - прізвище, ОСОБА_1 - ім`я ОСОБА_4 - по батькові, що підтверджується матеріалами особової справи.
На підставі наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 05.07.2018 №126 позивачу було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначене рішення позивач оскаржив у судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2019 року (справа №1540/4003/18), залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 2 жовтня 2019 року було відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_5 .
Ухвалою Верховного Суду від 4 листопада 2019 року по справі №1540/4003/18 відмовлено у відкритті провадження за касаційною скаргою ОСОБА_5 .
При цьому, обставини можливості переслідування позивача у випадку повернення до Афганістану стати жертвою переслідування були досліджені як ГУ ДМС України в Одеській області так і судами та встановлено необґрунтованість зазначених побоювань.
28 січня 2020 року ОСОБА_1 вчетверте звернувся з заявою про надання міжнародного захисту до ГУ ДМС України в Одеській області. Стосовно причин повторного звернення позивач повідомив про ймовірну можливість його переслідування з боку представників терористичного угрупування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
Заява була розглянута у порядку Закону України "Про звернення громадян" та 30 січня 2020 року ГУ ДМС України в Одеській області було надано на нею відповідь.
Не погоджуючись з листом ГУ ДМС України в Одеській області позивач оскаржив його у судовому порядку.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 2 липня 2020 року скасовано рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року у справі №420/523/20, яким було відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 та ухвалено нове, яким визнано протиправною бездіяльність ГУ ДМС України в Одеській області щодо не розгляду заяви ОСОБА_3 , та зобов`язано повторно розглянути заяву позивача.
На виконання постанови апеляційного суду 3 вересня 2020 року ГУ ДМС України в Одеській області було зареєстровано заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за установчими даними ОСОБА_6 (по батькові), ІНФОРМАЦІЯ_2 , які встановлені на підставі наявності в останнього документів, а саме оригіналу свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 та паспортного документу громадянина Афганістану серії НОМЕР_2 .
Разом з тим, апелянт вважає, що і повторне звернення ОСОБА_3 від 28.01.2020 року до ГУ ДМС України в Одеській області є очевидно необґрунтованим та не містить жодних нововиявлених обставин, які б дозволяли повторно розглянути клопотання в призмі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Встановлено, що історія переслідування позивача є очевидно необґрунтованою та не містить підстав для надання захисту в Україні у відповідності до умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", зазначені обставини були повністю розглянуті ГУ ДМС України в Одеській області та судами.

Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до частини четвертої статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС Україна неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Від представника апелянта/відповідача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження. Позивач та його представник у судове засідання не з`явилися. Про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справа розглянута апеляційним судом за їх відсутністю. Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 13 березня 2017 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено в м. Одеса по вул. Преображенській, 64 громадянина ІР Афганістан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Перевіркою та опитуванням особи було встановлено, що громадянин Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування.
Так, громадянин Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до України прибув з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Кордон перетинав у 2014 році нелегально, поза межами прикордонних пунктів пропуску.
У ході перевірки стало відомо, що громадянин Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після нелегального перетину кордону, поза межами прикордонних пунктів пропуску, звернувся до Управління у справах біженців та іноземців ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про визначення його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наказом ГУ ДМС України в Одеській області №100 від 06.06.2014 року відмовлено громадянину Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в прийняті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27.08.2014 року за судовою справою № 815/3538/14 громадянину Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовлено у задоволенні позову до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання рішення нечинним та зобов`язання вчинити певні дії. Постанова набрала законної сили 22 вересня 2014 року.
На території України громадянин Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 перебував незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
13 березня 2017 року за порушення частини першої статті 203 КупАП, що виразилося в порушенні правил перебування в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення строку перебування, по відношенню до громадянина Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було складено протокол про адміністративне правопорушення.
Постановою від 13 березня 2017 року про накладання адміністративного стягнення на громадянина Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 . ІНФОРМАЦІЯ_2 було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.
Також, 13 березня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №15 про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістан Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11 квітня 2017 року (а.с. 79-82).
Не погодившись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом, в обґрунтування якого зазначив, що оспорюване рішення прийнято з порушенням частини першої статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземці та осіб без громадянства", оскільки іноземець або особа без громадянства не може бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країни, де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), незалежності до певної соціальної групи або політичних переконань, де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання. Звертає увагу, що він є уродженцем Ісламської Республіки Афганістан та не може повернутися до країни походження через небезпеку.

Скасовуючи як протиправне прийняте 11 березня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області рішення №15 про примусове повернення в країну походження, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було надано доказів того, що відповідними владними органами була розглянута вся належна інформація, яка їм доступна, та вони переконалися в тому, що примусове повернення не буде означати для позивача реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, що підтверджується інформацією з країни походження (Афганістану), які вказують на те, що в 2017 році, а також на теперішній час відбуваються збройні конфлікти на тлі збільшення кількості жертв, в основному мирного населення. Таке положення зберігається в країні походження позивача і на теперішній час, а отже позивачу в його країні загрожує смертельна небезпека. 
Також судом було враховано, що за період перебування на території України позивачем не було скоєно будь-яких протиправних дій, він не був притягнутий до кримінальної відповідальності, та навпаки почав проживати з громадянкою України ОСОБА_7 та ІНФОРМАЦІЯ_3 у них народилась донька ОСОБА_8 . 
При цьому, суд першої інстанції вважав, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (у редакції, чинній на час прийняття спірного рішення; далі – Закон №3773-VI).
Частиною третьою статті 3 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно пунктом 14 статті 1 Закону №3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до частин першої та третьої статті 25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які отримали повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що втратили або позбавлені статусу біженця або додаткового захисту і не використали права на оскарження таких рішень, а також особи, які отримали повідомлення про відхилення скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не використали права на його оскарження до суду, особи, які отримали рішення суду про підтвердження рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, повинні добровільно повернутися в країну походження або третю країну в установлений строк, якщо вони не мають інших законних підстав для перебування в Україні, встановлених цим Законом.
Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
Відповідно до статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.
У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.
Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Відповідно до частини першої статті 31 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
На виконання вимог Закону №3773-VI, з метою упорядкування роботи з примусового повернення і примусового видворення іноземців та осіб без громадянства наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23 квітня 2012 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119) затверджено Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
Згідно з пунктом 5 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:
дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Відповідно до пункту 6 Розділу І Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
Відповідно до пункту 2 Розділу ІІ цієї Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
Так, згідно постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 2 жовтня 2019 року у справі №1570/4003/18, за адміністративним позовом ОСОБА_5 (позивач у даній справі) вибув з Афганістану нелегально, за допомогою послуг посередника, влітку 2010 року автомобілем потрапив до Пакистану, м. Пешавар, де проживав приблизно 3 місяці в очікуванні подальшого транспортування. З м. Пешавар (Пакистан) вантажним автомобілем таємно вибув до Ірану, де проживав приблизно 1-2 місяці. З Ірану автомобілем потрапив до м. Стамбул (Туреччина), де проживав приблизно 3 місяці. З м. Стамбул, Туреччина потрапив до м. Салоніки, Греція. В Греції проживав приблизно 3-4 місяці в м. Салоніки та в м. Афіни. З Греції транзитом проїздив Македонію, Сербію та Угорщину. До України прибув у квітні 2012 року нелегально, поза пунктом пропуску. Прибувши на територію України посередник повідомив йому - що це і є кінцева мета подорожі і заявник знаходиться на території Європейського союзу.
30 квітня 2012 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Закарпатській області із заявою №55 від 30.04.2012 року про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту
Наказом №117/6 від 23.05.2012 року громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_9 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у зв`язку з очевидною необґрунтованою заявою.
12 травня 2014 року позивач звернувся до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами розгляду якої, відповідно до наказу №100 від 06.06.2014 року йому було відмовлено в прийнятті заяви про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
17 червня 2014 року позивач звернувся до адміністративного суду з вимогою про визнання рішення Управління у справах біженців ГУ ДМС України в Одеській області №36 від 06.06.2014 року нечинним та зобов`язати відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2014 року у справі №815/3538/14 громадянину Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовлено у задоволенні позову до ГУ ДМС України в Одеській області (судове рішення набрало законної сили 22 вересня 2014 рок.
Суд погодився з висновком ГУДМС про те, що ОСОБА_1 до органів міграції є логічно непослідовною, неправдоподібною та не викликає довіри, а дійсною причиною його звернення є спроба легалізувати своє знаходження на території України.
Згідно з частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
13 березня 2017 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено громадянина Афганістан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_1 , якій перебував на території України незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
Того ж дня громадянина Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.
Також, 13 березня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте оспорюване у даній справі рішення №15 про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістан Азізуллах ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11 квітня 2017 року.
Азізуллах ОСОБА_2 стверджує, що не може повернутися до Афганістану через побоювання стати жертвою переслідування у своїй країні.
Враховуючи наведене, а також те, що позивач фактично без належних законних підстав протягом тривалого часу перебував на території України та ухилявся від її залишення, і жодних доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини 1 статті 31 Закону №3773-VI суду не надано, а заявлена позивачем інформація про причини неможливості повернутися до Афганістану носить загальний характер і не містить відомостей про події переслідувань та утисків на батьківщині за політичною, релігійною чи іншими ознаками, що свідчить про необґрунтованість доводів позивача та, як наслідок свідчить про відсутність умов, за яких він може вважатися біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які зазначені пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI, колегія суддів вважає законним і обґрунтованим рішення ГУ ДМС України в Одеській області №15 від 13.03.2017 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .
Водночас, колегія суддів звертає увагу та те, що рішення про примусове повернення в країну походження було прийнято у 2017 року, а підлягає виконанню, з урахуванням тривалого судового розгляду даної справи, у 2021 році.
Варто зауважити, що за цей час в країні погодження позивача могли змінитися умови, за якими при повернення його життю або здоров`ю, безпеці або свободі може загрожувати небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції та не спростовується ГУДМС, в 2019 році у позивача народилася донька – громадянка України (т. І а.с. 47-21).
Як слушно зауважив суд першої інстанції, позивач має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, а тому відповідач повинен врахувати обставини його сімейного стану під час прийняття рішення щодо примусового повернення в країну походження.
До того апеляційний суд враховує і те, що у серпні 2020 року позивач звернувся за захистом в Україні, та отримав відповідну довідку за №011452 (т. І а.с. 22).
Між тим, під час розгляду даної справи, суд не може надати зазначеному належної оцінки через те, що наведені обставини не стосуються предмету спору та відносяться до компетенції відповідача.
Ураховуючи, що наведені обставини виникли після прийняття оспорюваного рішення про примусове видворення та є суттєвими, колегія суддів вважає доцільним скасувати рішення про повернення позивача в країну походження №15 від 13.03.2017 року.
При цьому, міграційний орган не позбавлений права повторно розглянути питання про примусове повернення громадянина Афганістану Азізуллах ОСОБА_2 в країну походження та прийняти відповідне рішення з урахуванням всіх обставин, що мають значення для вирішення зазначеного питання на теперішній час.
Згідно пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до частини четвертої статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
Відтак, апеляційна скарга ГУДМС підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 288, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити частково.
Змінити Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року, виключивши з його мотивувальної частини висновок про протиправність рішення ГУ ДМС України в Одеській області №15 від 13.03.2017 року, з мотивів, викладених у цій постанові.
З абзацу другого резолютивної частини рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 виключити словосполучення "Визнати протиправним та".
В інший частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 22 липня 2021 року.