УХВАЛА

17 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/6674/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Візит" - Єнь Д.В., 
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашової А.О., 

розглянув матеріали касаційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Візит" (далі - Товариство)
на постанову    Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 (головуючий суддя - Тищенко А.І., судді Скрипка І.М. і Іоннікова І.А.)
зі справи № 910/6674/19
за позовом  Товариства 
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) 
про визнання частково недійсним та часткове скасування рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано до господарського суду міста Києва про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 12, 24, 44, 63 та 10, 21, 36, 57, 74 рішення АМК від 04.04.2019 № 200-р (далі - Рішення АМК) у справі № 20-26.13/267-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та пунктів 10, 21, 36, 57 та 74 Рішення АМК щодо накладення штрафу на позивача. 

2. Позов обґрунтовано неповним з`ясуванням АМК обставин, які мали значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у згаданому рішенні, фактичним обставинам справи, визнанням АМК встановленими обставин про змову учасників при їх участі у процедурах закупівель, тоді як такі обставини є недоведеними з огляду на відсутність належних доказів на їх підтвердження. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 31.10.2019 (суддя Бондаренко Г.П.): позов задоволено; визнано недійсними та скасовано пункти 1, 12, 24, 44, 63 та 10, 21, 36, 57, 74 Рішення АМК у частині, що стосується Товариства; стягнуто з АМК на користь Товариства 1 921 грн. витрат зі сплати судового збору.
4. Рішення мотивовано, з посиланням на статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), неповним з`ясуванням АМК обставин справи та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, дійсним обставинам відповідної справи.  
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021: задоволено апеляційну скаргу АМК; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено; стягнуто з Товариства на користь АМК витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2 881,50 грн.
6. Постанову мотивовано необґрунтованістю позовних вимог Товариства. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про незастосування апеляційним господарським судом норм матеріального права і порушення ним норм процесуального права, неврахування цим судом висновків щодо застосування права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, просить оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду від 31.10.2019 залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8.  Суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновків щодо   застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 19.05.2020 у справі №910/8399/19.

9. Також скаржник посилається на правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України від 18.07.2017 у справі № 916/2765/16, від 12.12.2017 у справі № 914/446/17, постанові Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/12464/18.

Доводи іншого учасника справи

10. У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти викладених у касаційній скарзі доводів, вважає їх безпідставними, необґрунтованими, такими, що не відповідають нормам законодавства та дійсним обставинам справи, просить закрити касаційне провадження у даній справі, а у випадку розгляду касаційної скарги по суті - відмовити у її задоволенні. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Згідно з Рішенням АМК, зокрема:
- визнано, що низка компаній (загалом 10), включаючи Товариство, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої  статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій (далі - АУД), які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України (далі - МО України) на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Київській області за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (далі - СЕЗ  "Prozorro"), ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000325-b (пункт 1);
- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 19 488 467 грн. (пункт 10);
- визнано, що низка компаній (загалом 11), включаючи Товариство, вчинили порушення, передбачене тими ж нормами Закону, у вигляді АУД, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених МО України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у низці областей України за допомогою СЕЗ "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-02-22-000319-b (пункт 12);
- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 19 488 467 грн. (пункт 21);
- визнано, що низка компаній (загалом 19), включаючи Товариство, вчинили порушення, передбачене тими ж нормами Закону, у вигляді АУД, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених МО України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у низці областей України за допомогою СЕЗ "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-02-22-000316-b (пункт 24);
-  за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 19 488 467 грн. (пункт 36);
- визнано, що низка компаній (загалом 18), включаючи Товариство, вчинили порушення, передбачене тими ж нормами Закону, у вигляді АУД, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених МО України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у низці областей України за допомогою СЕЗ "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-02-22-000310-b (пункт 44);
-   за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 19 488 467 грн. (пункт 57);
- визнано, що низка компаній (загалом 19), включаючи Товариство, вчинили порушення, передбачене тими ж нормами Закону, у вигляді АУД, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених МО України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою СЕЗ "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-02-22-000309-b (пункт 63);
- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 19 488 467 грн. (пункт 74).

12. За результатами Торгів № 1 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-02-22-000325-b), Торгів № 2 (ідентифікатори закупівлі в системі UA-2016-02-22-000319-b), Торгів № 3 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b), Торгів № 4 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b), Торгів № 5 (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) з переможцями укладено договори про закупівлю послуг.

13. З проведених 7 торгів у 5 торгах переможцями визнано підприємства, що пропонували більш високу цінову пропозицію, тоді як учасники з більш низькою пропозицією відмовлялися від участі, маючи всі шанси на перемогу. 
14. Товариство, що брало участь у 5 торгах, визнане переможцем у 2 торгах № 319 та № 325.

15. Товариство на Торгах 3-5 не займало першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатися відповідно до черговості (12-та, 13-та, 11-та позиції), подання ним листа від 09.03.2016 про відмову від участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 3-5 пояснюється тим, що Товариство вже станом на 09.03.2016 володіло інформацією про наміри інших учасників.

16. Товариство було обізнане про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах по Торгах 3-5, діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку. У свою чергу, інші учасники Торгів 1,2 вчиняли дії (шляхом відмов від своїх пропозицій), направлені на забезпечення перемоги Товариства.

17. Протягом 2015-2016 років перебували/перебувають у трудових відносинах (отримували/отримують дохід, нарахований на користь фізичної особи) одні і ті ж фізичні особи: у Товаристві і ТОВ "Укрпродакорд ОР" - 831 особа; у Товаристві і ТОВ "Арта Груп" - 2 особи; у Товаристві, ТОВ "Арта Груп" і ТОВ "Укрпродакорд ОР" - 1 особа.

18. Єдиним засновником (на час проведення торгів) ТОВ "Укрпродакорд ОР" є ОСОБА_1 , пов`язана трудовими відносинами як з ТОВ "Укрпродакорд ОР", так і з Товариством. 

19. Товариство і ТОВ "Укрпродакорд ОР" використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі у торгах.

20. Під час участі у Торгах 1-5 ТОВ "Арта Груп", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Укрпродакорд ОР" використовували ІР адресу, за якою послуги з доступу до мережі Інтернет надаються Товариством.

Названі підприємства використовували одне й те ж комп`ютерне обладнання, спільно здійснювали господарську діяльність та мали доступ до інформації про господарську діяльність один одного.

21. Ті ж підприємства у Торгах 1-5 у складі конкурсних пропозицій подавали банківські довідки і сертифікати на систему управління безпечністю харчових продуктів та сертифікатів на систему управління якості за послідовними, майже послідовними та близькими номерами від однієї дати.

22. Між Товариством та низкою інших компаній, що брали участь у торгах (ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Військторг", ПП "Артек-Союз", ТОВ "Продвсервіс", ТОВ "Геус-Груп, ТОВ "Час мрій", ТОВ "Пирятинський делікатес", ПП "Збалансоване харчування", ТОВ "Транс Логістик Центр", ТОВ "Ректан", ТОВ "Авіка", ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія", ТОВ ВКФ "САВА", ТОВ "Статпостач", ТОВ "Арта Груп", ТОВ "Готельно-ресторанний комплекс "Ріко"), протягом 2016 року існували сталі господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків.

23. Відповідачі у справі № 20-26.13/267-16 були обізнані про участь кожного з них у Торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги у Торгах № 1 і № 2 - Товариству, у Торгах № 3 і № 5 - ТОВ "Геус Груп", Торгах № 4 - ТОВ "Авіка", у Торгах № 6 - ПП "Артек-Союз".

24. За результатами аналізу властивостей файлів Товариства, ТОВ "Укрпродакорд ОР", ТОВ "Статпостач" і ТОВ "Арта Груп", завантажених в електронну систему закупівель, встановлено, що вони мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів. 

25. Позивачем до матеріалів справи долучено висновок судово-економічної експертизи № 1-23/09/2019-се, проведеної судовим експертом Гавриленко В.В. на замовлення позивача. У зв`язку з цим апеляційним господарським судом зазначено, зокрема, що, виходячи з норм Закону України "Про судові експертизи", Інструкції та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, перевірка висновків, викладених у Рішенні АМК, та схожість оформлення тендерної документації не належить до завдань економічної експертизи.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

26. Частина шоста статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів":
- висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

27. Господарський процесуальний кодекс України:

частина четверта статті 236:
- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

пункт 5 частини першої статті 296:
- суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Зазначені в пункті 27 цієї ухвали норми процесуального права спрямовані на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності. 

Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов (ухвал) Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11 (абзац двадцятий), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 28.04.2020 у справі № 554/6777/17, від 16.09.2020 у справі № 450/1726/16-ц.

29. Правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах №№ 917/1357/17, 917/1424/17, 910/8399/19, 910/12464/18 хоча і є подібними за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами. 

Крім того, у справі № 910/12464/18 Судом прийнято рішення про передачу її на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення справи, а, отже, й формування остаточного правового висновку Верховним Судом в ній.

Що ж до постанов Вищого господарського суду України, на які також посилається скаржник, то наведені в них правові позиції не є висновками щодо застосування норм права, викладеними в постановах Верховного Суду (у розумінні частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України).

30. Як зазначено в постановах Верховного Суду від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 № 910/8399/19, кожна із справ - за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

Доведення порушення у вигляді АУД ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Тобто у кожній із вказаних справ судами досліджувалися різні за змістом докази, які подавалися сторонами, та на підставі встановлених судами обставин вони приймали відповідні рішення, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин Верховним Судом у даній справі № 910/6674/19 та у зазначених скаржником справах (пункт 29 цієї постанови). 

31. Відтак доводи скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції відповідних правових висновків Верховного Суду не знаходять підтвердження, і касаційне провадження підлягає закриттю на підставі наведеного пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.

32. У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі з урахуванням вимог статей 129, 130 Господарського процесуального кодексу України розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).  

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Візит" на постанову    Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021  зі справи № 910/6674/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 В. Селіваненко 

Суддя                                                                                 І. Булгакова

Суддя                                                                                                 Б. Львов