ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 вересня 2021 року                                                                              
м. Київ
                                                           
справа № 479/1475/19
провадження № 51-1940км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                        ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                           ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                                  ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019150250000206, стосовно 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт Любашівка Одеської області, проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.310 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість,виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч положенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування в частині неправильного  застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування положень статей 69, 75 КК України, що суперечить принципу верховенства права.
Зазначає, що судом апеляційної інстанції залишено без відповідної уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що щире каяття засудженого було вимушеним і відбулося під тягарем беззаперечних доказів його вини, що позбавляє каяття ознаки щирості.
Стверджує, що обставини придбання і збуту наркотичних засобів, про які під час допитів повідомляв засуджений, були відомі органам досудового розслідування завдяки проведеним слідчим та розшуковим діям.
Крім того, вказує, що твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_6 надав свідчення в суді в кримінальному провадженні за обвинуваченням  ОСОБА_7 прийнято апеляційним судом до уваги лише зі слів самого засудженого та його захисника.
Водночас зазначає, що апеляційний суд не вказав, яким чином  факт проживання ОСОБА_6 з матір`ю-пенсіонеркою знижує ступінь суспільної небезпеки  вчиненого ним злочину.
Також стверджує, що апеляційним судом не надано належної оцінки доводам прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суд першої інстанції урахував одні й ті пом`якшуючі покарання обставини, що відповідно до  висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року (№462/5064//16-к), є недопустимим.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.310 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням частин 1, 2 ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Врадіївського районного  суду Миколаївської області від 22 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_6 -  без зміни.
 
Як установлено судами, ОСОБА_6 у березні 2019 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, на території свого домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_1 , виявив пророслі рослини конопель та, маючи умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель для власних потреб, не маючи відповідної для цього ліцензії, шляхом обробляння ґрунту від бур`янів з метою доведення рослин конопель до стадії дозрівання, не вживаючи заходів для їх знищення до 16 серпня 2020 року, незаконно виростив 19 кущів рослин конопель.
Крім того, 26 червня 2019 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел спрямований на незаконний збут наркотичних засобів з корисливою метою, на вул. Центральній у смт Криве Озеро Миколаївської області під час зустрічі з особою зі зміненими анкетними даними-                                  ОСОБА_8 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин,, незаконно збув останньому шляхом продажу за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою (у перерахунку на суху речовину) 0,369 г.
Також ОСОБА_6 16 серпня 2019 року в денний час, реалізуючи злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів з корисливою метою, на                            АДРЕСА_2 незаконно придбав у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту, та цього ж дня о 13:37 з тим же умислом та метою на вул. Центральній у цьому ж населеному пункті незаконно збув за                400 грн особі, якій було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин, зі зміненими анкетними даними – ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою (у перерахунку на суху речовину) 1,644 г.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.
До касаційного суду надійшло заперечення захисника ОСОБА_9 на  касаційну скаргу прокурора, в якому він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вказану ухвалу - без зміни.
 
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.310 КК України у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи прокурора в частині неправильного застосування положень статті 69 цього Кодексу є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Згідно зі ст. 69 КК України суд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.
При цьому відповідно до вимог статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Цих законодавчих положень апеляційний суд дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини засудженого, зазначив, що суд першої інстанції не повною мірою врахував характер та ступінь підвищеної суспільної небезпечності злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та призначив засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі  засудженого і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення засудженому покарання із застосуванням норми  статей 69, 75 КК України та дійшов висновку, що призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу.
Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію щодо правильного застосування до засудженого ст. 69 КК України при призначенні покарання               за ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, апеляційний суд послався на встановлені у вироку пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, та висновок органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6   оцінюється як середній.
Також апеляційний суд врахував дані про особу ОСОБА_6 , який дійсно, а не уявно визнав свою провину, виявив жаль із приводу вчиненого, злочин вчинив унаслідок тяжкого матеріального становища та гострої потреби в грошах, добровільно надав послідовні показання, завдяки його свідченням було викрито інший злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, проживає з                     84-річною матір`ю, яка потребує постійного догляду, що підтверджується довідкою лікаря. Ці дані в своїй сукупності, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.
Водночас судом ураховано стан здоров`я засудженого, який хворіє виразковою хворобою ДПК з больовим синдромом, що підтверджується довідкою.
Крім того, судом при призначенні покарання взято до уваги клопотання Кривоозерської сільської ради, яке було досліджено судом першої інстанції, про позитивну характеристику засудженого та призначення йому покарання з випробуванням.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання відповідає вимогам закону та не суперечить приписам ст. 65 КК України, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
 
Водночас Суд вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме стосовно безпідставного звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
У п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК України зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються: мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Згідно з положеннями, передбаченими ст. 75 КК України, при вирішенні питання щодо наявності підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням судом, зокрема, ураховуються тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
Обґрунтовуючи свою позицію щодо застосування вказаної норми, апеляційний суд погодився з позицією суду першої інстанції та додатково урахував дані про особу, зокрема те, що засуджений уперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, про його звільнення від покарання з випробуванням надсилала клопотання  Кривоозерська сільська рада, а також те, що він здійснює догляд за матір`ю, яка потребує постійного стороннього догляду, тяжке матеріальне становище сім`ї та незадовільний стан здоров`я. 
Крім того, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 став на шлях  виправлення та, врахувавши тяжкість вчинених ним злочинів, обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчинених ним злочинів, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Однак, як правильно зазначив прокурор у своїй касаційній скарзі, суд при призначенні покарання на підставі ст. 75 КК України фактично послався на ті ж обставини, що були ним враховані при прийнятті рішення про призначення покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у зв`язку з чим прийняв передчасне рішення про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Водночас судом апеляційної інстанції також не враховано того, що                       ОСОБА_6  вчинив кілька епізодів тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, які впливають негативно на здоров`я населення, мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства. Також не враховано, що засудженим вчинено незаконний збут наркотичних засобів, який згубно впливає на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя. 
Отже, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень статті 75 КК України є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права.
Суд вважає, що ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Водночас під час нового розгляду апеляційному суду необхідно з додержанням правил глави 31 КПК України ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі обставини, що мають правове значення при призначенні покарання, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає             ст. 370 цього Кодексу. 
При цьому суду слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин звільнення від призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.310 КК України на підставі ст. 75 цього Кодексу є неправильним.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3