ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року	Львів	Справа № 500/3482/20 пров. № А/857/7584/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: 
головуючого судді Довгополова О.М., 
суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В.,
з участю секретаря судового засідання Хітрень О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, -

суддя (судді) в суді першої інстанції – Мандзій О.П.,
час ухвалення рішення: 15:09:29,
місце ухвалення рішення – м. Тернопіль,
дата складання повного тексту рішення: 24.02.2021,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про:
- визнання протиправною бездіяльність щодо не проведення та невиплати йому середнього заробітку за час затримки до здійснення повного розрахунку за період з 06.08.2020 по 27.08.2020;
- визнання протиправною бездіяльність щодо не проведення та невиплати йому грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за 2020 рік виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 05.08.2020;
- зобов`язання нарахувати та виплатити йому середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби з 06.08.2020 по 27.08.2020 в сумі 11086,46 грн;
- зобов`язання нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію відпустки як учаснику бойових дій за 2020 рік виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 05.08.2020.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки до здійснення повного розрахунку за період з 06.08.2020 по 27.08.2020. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 в користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби з 06.08.2020 по 27.08.2020 в сумі 7590 грн. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за 2020 рік виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 05.08.2020. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсації відпустки як учаснику бойових дій за 2020 рік виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 05.08.2020. 
Рішення мотивоване тим, що станом на день виключення позивача зі списків особового складу з останнім не було проведено розрахунок у повному обсязі та не виплачено компенсацію за не використані календарні дні додаткової відпустки.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. Вважає, що таке прийняте невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивач проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 лише з 03.02.2020 по 05.08.2020, при цьому за весь час проходження військової служби жодного разу не звертався з приводу надання йому додаткової відпустки, як учаснику бойових дій чи компенсації за неї.
Також зазначив про застосування норм спеціального законодавства про проходження військової служби у випадку несвоєчасного розрахунку військовослужбовця при звільненні, а не ст.117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України), що не поширюються на спірні правовідносини. 
Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечив щодо її доводів та просив залишити рішення суду без змін.
Представник апелянта у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її з підстав, що у ній наведені.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Військовій частин НОМЕР_1 з 03.02.2020 по 05.08.2020.
Згідно посвідчення серії НОМЕР_2 від 11.04.2019 ОСОБА_1 отримав статус учасника бойових дій (а.с.10).
Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №158 від 05.08.2020 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення – 05.08.2020 (а.с.24).
На дату виключення позивача зі списків особового складу частини відповідачем не було нараховано грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2020 рік.
Грошове забезпечення, що належить позивачу при звільненні, виплачено відповідачем 27.08.2020, що підтверджується довідкою Військової частини НОМЕР_1 АТ КБ «Приватбанк» від 15.12.2020 №2044 (а.с.31).
Позивачем 26.10.2020 направлено на адресу Військової частини НОМЕР_1 вимогу про виплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2020 рік та середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби за період з 06.08.2020 по 27.08.2020 (а.с.7-8), однак відповіді не надходило. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає обставинам справи та правильному застосуванню норм матеріального права з огляду на наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992 року (далі - Закон України № 2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Правовий статус ветеранів війни визначає Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» № 3551-XII від 22.10.1993 (далі - Закон України № 3551-XII), який забезпечує створення належних умов для їх життєзабезпечення, сприяє формуванню в суспільстві шанобливого ставлення до них.
Пунктом 12 статті 12 Закону України № 3551-XII передбачено, що учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Вимогами статті 4 Закону України «Про відпустки» № 504/96-ВР від 05.11.1996 (далі - Закон України № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Згідно зі статтею 16-2 Закону України № 504/96-ВР, учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Відповідно до п. 8 ст. 10-1 Закону України № 2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Як вірно враховано судом, абз. 3 п. 14 ст. 10-1 Закону України № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Згідно п. 17 ст. 10-1 Закону України № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Вимогами пунктів 18, 19 статті 10-1 Закону України № 2011-ХІІ передбачено, що в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у Законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-XII від 21.10.1993 року та «Про оборону України» № 1932-XII від 06.12.1991 року (далі по тексту - Закони України № 3543-XII та №1932-XII відповідно).
Відтак, в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак, Законом України № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до статті 10-1 пункту 19 Закону України 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується статтею 12 пунктом 12 Закону України № 3551-XII, статтею 10-1 пунктом 8 Закону України № 2011-ХІІ, статтею 16-2 Закону України № 504/96-ВР.
Крім того, відповідно до пункту 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України № 260 від 07.06.2018 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 року за №745/32197 (далі - Наказ № 260) у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, що військовослужбовець прослужив у році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Враховуючи наведене, вірним є висновок суду першої інстанції, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону України № 504/96-ВР та статтею12 частиною 1 пунктом 12 Закону України № 3551-ХІІ.
Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 21 серпня 2019 року у зразковій справі № Пз/9901/4/19 (620/4218/18).
Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, в силу вимог чинного законодавства, яким врегульовано дію особливого періоду, надання додаткової відпустки військовослужбовцям у цей період призупиняється, що однак не може позбавляти особу права на отримання грошової компенсації за невикористані дні такої відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації, при звільненні зі служби.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач протягом 2020 року додаткову відпустку, передбачену статтею 12 частиною 1 пунктом 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» для учасників бойових дій із збереженням грошового забезпечення строком 14 календарних днів на рік – не використовував. 
Таким чином, вірним є висновок суду, що позивач набув право на отримання грошової компенсації за таку невикористану додаткову відпустку, у зв`язку із звільненням зі служби. Однак відповідач не провів з позивачем розрахунку щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 12 частиною 1 пунктом 12 Закону України № 3551-XII, за 2017-2019 роки. 
При цьому, як вірно зазначено судом, станом на день виключення позивача зі списків особового складу з останнім не було проведено розрахунок у повному обсязі та не виплачено компенсацію за не використані календарні дні додаткової відпустки. 
Відповідно до приписів статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно із статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати компенсації за неотримане речове майно) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано КЗпП України.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд дійшов висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби в Збройних Силах України.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01 березня 2018 року у справі № 806/1899/17 та від 31 травня 2018 року у справі № 823/1023/16.
Відповідно до статті 242 частини 5 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про помилковість доводів відповідача щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм КЗпП України.
Отже, відповідно до статті 117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку, оскільки компенсацію за не використані календарні дні додаткової відпустки позивачу не виплачено у день його виключення із списків частини.
Як вірно зазначено судом, ОСОБА_1 виключено із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення 05.08.2020 без проведення цього ж дня остаточного розрахунку (лише 27.08.2020), тому відповідно до ст.117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за період затримки такого розрахунку.
При цьому, як вірно зазначено судом, цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум, однак за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі – Порядок №100).
Зокрема, за п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку №100).
Згідно довідки Військової частини НОМЕР_1 про розміри місячного грошового забезпечення ОСОБА_1 із визначенням середньоденного грошового забезпечення №104 від 22.01.2021 року середньоденне грошове забезпечення, з яким погодився позивач, становить 345,00 грн (а.с.38).
Оскільки днем звільнення позивача є 05.08.2020, а грошове забезпечення, що належить позивачу при звільненні, виплачено 28.08.2020, то період затримки розрахунку становить 22 календарних дні, що сторонами не оспорюється.
Враховуючи наведене, суд дійшов вірних висновків про те, що середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби з 06.08.2020 по 27.08.2020, прямопропорційний розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум, складає 7590,00 грн, (345*22) що підлягає стягненню з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є частково обґрунтованими, а тому позов підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.  
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду – без змін. 
Керуючись ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд – 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі № 500/3482/20 залишити без змін.
 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. М. Довгополов 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повне судове рішення складено 22.09.2021 року