П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/9633/21	
Головуючий в 1 інстанції: Федчишена Т.Ю.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді -  Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
                                 Кравченка К.В.,          
при секретарі судового засідання – Болтушенка А.О.,
за участю представника апелянта - Діордіцу В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,

В С Т А Н О В И Л А :

28 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області , в якій просив: 
визнати протиправним та скасувати рішення Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області №45 від 12.05.2021 про примусове повернення громадянина Сирії ОСОБА_2 .
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням ч.1  ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки наразі у країні його походження відбуваються військові дії, які можуть загрожувати його життю, безпеці та свободі. Позивач вказує, що є військовозобов`язаним, проте не бажає брати участь у військових діях. Окрім того, на початку 2000-х років ОСОБА_1 проходив військову службу в танкових військах, а у разі повернення до країни походження може стати жертвою свавільного насилля та примусової мобілізації до лав армії. Відповідачем не враховано, що існує ризик його переслідувань у зв`язку із належністю до певної соціальної групи  осіб, що ухиляються від проходження військової служби.
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що позивач перебуває на території України без законних на те підстав, порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, у зв`язку з чим був притягнутий до адміністративної відповідальності. Позивач розумів, що він є нелегальним мігрантом, із заявою про добровільне повернення, визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до органів Державної міграційної служби не звертався. Під час ухвалення рішення про примусове повернення позивача в країну походження відповідачем здійснено перевірку інформації за країною походження позивача та встановлено, що він мав можливість вільного переміщення територією Сирійської Арабської Республіки, його не звинувачували у порушенні соціальних або моральних норм, він не зазнавав порушень прав, які б мали характер особистої дискримінації. У позивача була можливість легалізувати своє перебування на території України, якою він не скористався, у зв`язку з чим порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, тому рішення про примусове повернення в країну походження було прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог чинного законодавства.
Позивач додатково надав пояснення, в яких вказав, що обставини та ситуація безпеки в Сирії на час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем не досліджувалася.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Приморського РВ у м. Одесі Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 45 від 12 травня 2021 року про примусове повернення в країну походження громадянина Сирії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить зазначене рішення скасувати та прийняте нове, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_3 відмовити. Зокрема, апелянт зазначає, що висновки суду про загрозу життя, безпеки чи свободи позивача є помилковими. Крім того, при обґрунтуванні своєї позиції апелянт посилається на доводи відзиву на позовну заяву. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.  
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Сирійської Арабської Республіки, якого відповідачем виявлено 12 травня 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 .
В ході перевірки законності перебування на території України встановлено, що позивач прибув в Україну 24 серпня 2016 року.
Постановою Приморського районного відділу у місті Одесі ГУ ДМС України в Одеській області від 12 травня 2021 року ПН МОД № 004829 ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004779 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення  та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 700 грн.
12 травня 2021 року Приморським районним відділом у місті Одесі ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 45 про примусове повернення позивача в країну походження та зобов`язано його залишити територію України у термін до 26 травня 2021 року, оскільки останній своїми діями порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства
Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення міграційного органу прийняте без належного дослідження інформації по країні походження позивача, а також без врахування того, що повернення позивача до Сирії загрожуватиме його життю, з огляду на мотивування звернення позивача до суду за захистом саме побоюваннями повертатися у країну громадянської належності у зв`язку з ситуацією загальнопоширеного насильства в ній. Відповідач належним чином не дослідив, який рівень небезпеки для позивача існує у випадку повернення до країни походження та не проаналізував належним чином інформацію, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам  статті 3 Європейської конвенції з прав людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Предметом спору у даній справі є перевірка правомірності прийнятого міграційним органом рішення про примусове повернення позивача в країну походження.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається  Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773.
Відповідно до частини 3  статті 3 Закону України №3773, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися    Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1    ст.26 Закону України № 3773    передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до статті 31 Закону України № 3773  іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн:
- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
При цьому, примусове повернення чи видворення іноземця може здійснюватися лише за відсутності обставин вичерпного переліку визначених ст. 31 Закону України № 3773.
Матеріали справи підтверджують, що позивачем допущено порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме останнім допущено ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України (а.с. 49-51).
Зазначене є підставою для застосування такого виду адміністративної відповідальності як повернення в країну походження, проте його реалізація  можлива лише за відсутності обставин передбачених ст. 31 Закону України № 3773, встановлення яких є визначальним для вірного вирішення спірних правовідносин.
Вірними є висновки суду першої інстанції, що оскаржуване рішення міграційного органу прийняте без належного дослідження інформації по країні походження позивача.
Матеріали справи свідчать, що на стадії прийняття даного рішення жодної оцінки вказаним обставинам посадовими особами органу ДМС не зроблено, а викладені у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі доводи не спростовують, що в країні походження позивача вбачається ситуація загальнопоширеного насильства.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною, є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказування у цій справі не потребують.
Крім того, посилаючись на надання позивачем застарілої інформації по країні походження, апелянт сам надає її за 2019 рік, що не може спростовувати доводи ОСОБА_1 про небезпеку його життю, здоров`ю чи безпеці у разі повернення до країни походження на сьогоднішній день.
ГУ ДМС України в Одеській області також посилається на Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту стосовно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (в Редакції V від листопаду 2017 року) в частині позитивної динаміки вирішення внутрішнього конфлікту в Сирії, проте не враховує, що даними рекомендаціями визначено мораторій на примусове повернення громадян Сирії ( ІНФОРМАЦІЯ_2 
Зокрема, у вказаних Рекомендаціях зазначено, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії та інших осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є ОСОБА_4 , в тому числі палестинців, які раніше проживали в Сирії. УВКБ ООН також вважає, що повернення громадян Сирії або осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є ОСОБА_4 , в сусідні та інші країни цього регіону в цілому було б недоцільно, якщо не будуть створені спеціальні механізми, що гарантують, що розглядається особа буде піддана реадмісію в дану країну і зможе скористатися міжнародним захистом. 
Залежно від конкретної країни, що розглядається, особа може не піддатися реадмісії або таке повернення може бути небезпечним для розглянутих осіб, а також може виявитися неможливим задоволення їх (особливих) потреб. 
З урахуванням переважаючих в Сирії умов УВКБ ООН не може, ані заохочувати повернення біженців з приймаючих країн, ані сприяти йому. Хоча УВКБ ООН здійснює ряд кроків з метою забезпечити можливість задоволення потреб сирійців, самостійно повернулися до Сирії з сусідніх країн, на даний момент - і до тих пір, поки не будуть створені умови для безпечного та гідного добровільну репатріацію - головним завданням залишається збереження простору захисту для сирійських біженців і осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирії, а також підтримання умов для їх перебування і дотримання їх прав у приймаючих країнах. 
Судова колегія звертає увагу, що в Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту стосовно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (в останній редакції VІ від березня 2021 року), та на які посилався позивач, вищевказаний мораторій продовжено в зв`язку з тривалим конфліктом, відсутністю безпеки та верховенства закону, а також широко розповсюджених порушень прав людини, в тому числі, репатріантів ( ІНФОРМАЦІЯ_3 
Вірними є доводи апелянта, що позивач не звертався із заявою про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, проте дана обставина не спростовує неможливість повернення ОСОБА_1 до країни походження. 
Зважаючи на ситуацію загальнопоширеного насильства в Сирії, що підтверджується Рекомендаціями УВКБ ООН, а також враховуючи заборону, передбачену приписами ч. 1  ст. 31 Закону № 3929-XII, щодо примусового повернення іноземця де його життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості рішення відповідача про примусове повернення позивача до Сирійської Арабської Республіки та, відповідно, вбачає наявність підстав для його скасування.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до    ст.316 КАС України    є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.        
Відповідно до ч.4 ст. 272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених  статтями 280,  281,  287  та  288  цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.        
Керуючись ст.ст.271,272,288,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, судова колегія,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
          
Головуючий:                                                                                           Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                           О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                                    К В.Кравченко