ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 
16 вересня 2021 року                                                                                                     
м. Київ
 
справа № 464/3038/19
провадження № 51-1224 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                               ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
представника потерпілого  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                           ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 07 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 змінено, на підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 червня 2019 року о 20 год, знаходячись неподалік ринку «Шувар», що на просп. Червоної Калини, 36 у м. Львові, під час раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_8 , маючи умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, умисно наніс останньому розкладним ножем один удар в грудну клітину зліва, заподіявши  ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- встановив нові обставини провадження, не дослідивши безпосередньо в судовому засіданні докази, надав їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, та безпідставно зробив висновок про те, що ОСОБА_7 діяв в умовах захисту від неправомірних дій потерпілого та використав предмет, не пристосований для нанесення тілесних ушкоджень;
- не повідомив належним чином потерпілого про дату, час і місце судового розгляду;
- необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, врахувавши ті ж самі обставини, які були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
На касаційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_7 подано письмове заперечення, в якому він просить залишити скаргу сторони обвинувачення без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни.
Потерпілий ОСОБА_8 та його представник – адвокат ОСОБА_6 надіслали до суду касаційної інстанції заяви, в яких вони просять залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав подану скаргу - в частині переоцінки доказів та застосування ст. 75 КК України, просив її задовольнити, скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений та представник потерпілого – адвокат ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили її залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції – без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України в касаційному порядку не оспорюються. 
Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання через безпідставне звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції на підставі зібраних і перевірених у судовому порядку доказів дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Не погоджуючись із вказаним вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи своєї вини та кваліфікації дій, просив оскаржуване судове рішення змінити, звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , дійшов висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого, своєю ухвалою змінив вирок суду першої інстанції, на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Як убачається з мотивувальної частини ухвали, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність пом`якшуючих обставин – з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу винуватого, зокрема те, що він уперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні батьків пенсійного віку, висновок Сихівського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та його особа не становить високої небезпеки для суспільства.
Також суд апеляційної інстанції врахував повне відшкодування ОСОБА_7 заподіяної ОСОБА_8 моральної шкоди в розмірі 200 000 грн, витрат на правову допомогу в розмірі 3 000 грн, та думку потерпілого, викладену в угоді про примирення з обвинуваченим.
Колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення засудженого на підставі ч. 1 ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність – ст. 75 КК України та призначив засудженому справедливе покарання.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, викладені в ній висновки належним чином умотивовані.
Суд не погоджується з доводами прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, передбачених статтями 23, 86, 404 КПК України, та вважає їх такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, виходячи з такого.
Під час апеляційного провадження суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого, в якій не оспорювались висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості та правильність кваліфікації діяння, й погодився з рішенням про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Реалізовуючи свої дискреційні повноваження та ухвалюючи рішення про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не зробив іншої оцінки доказів, досліджених судом першої інстанції, а, врахувавши конкретні обставини провадження, надав їм розширеного тлумачення, аніж це зробив суд першої інстанції.
Разом із тим, це не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке в розумінні ст. 412 КПК України дає підстави для скасування судового рішення.
Крім того, не заслуговують на увагу доводи сторони обвинувачення про те, що  суд  апеляційної  інстанції не повідомив належним чином потерпілого про дату, час і місце судового розгляду, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні листи про направлення відповідних повідомлень учасникам провадження на 16 лютого 2021 року та повідомлення їх телефоном, в тому числі потерпілого ОСОБА_8 , а також на сайті судової влади є відмітка про такий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свою обізнаність про проведення апеляційного розгляду потерпілий та його представник підтвердили у своїх заявах, адресованих суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
            Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
            Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3