Ухвала                                                               
 
17 серпня2021року
м. Київ
 
справа № 221/4599/19-ц
провадження № 61-8520св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Ступак О. В. (суддя-доповідач), Гулейкова І. Ю., Погрібного С. О., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 на постанову Донецького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року                   у складі колегії суддів: Мальцевої Є. Є., Попової С. А., Ткаченко Т. Б., 
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_2 про виділ в натурі частки нерухомого майна та земельної ділянки.
 
Свої вимоги позивач обґрунтовувала тим, що 12 травня 2003 року вона разом із ОСОБА_4 придбали у ОСОБА_5 по 1/2 частини нежитлового приміщення, розташованого на АДРЕСА_1 , загальною площею 228,1 кв. м.
 
17 червня 2008 року вона разом ОСОБА_4 придбали у Волноваської міської ради Волноваського району Донецької області по 1/2 частини земельної ділянки, площею 0,0461 га, призначену для обслуговування магазину та кафе за вказаною адресою, кадастровий номер: 1421510100:00:002:0013. Між нею та ОСОБА_4 була досягнута домовленість, що вона буде використовувати частину приміщення де, відповідно до технічного паспорту, виготовленого в 2000 році, розташовані кімнати «1-4», «7-17» для функціонування кафе, а ОСОБА_4 буде використовувати кімнати «5», «6», «18-21» для функціонування магазину. З цією метою проведено переобладнання приміщення, укладено договори на користування електричною енергією та водою, встановлено лічильники обліку. 
 
Надалі вона та ОСОБА_4 вирішили здати все приміщення в оренду. З 2012 по 2016 роки магазин орендував ОСОБА_2 . У листопаді 2018 року їй стало відомо, що 18 жовтня 2018 року ОСОБА_4 подарувала 1/2 частини нежитлової будівлі та 1/2 частини земельної ділянки ОСОБА_2 . Після оформлення дарунку на себе, ОСОБА_2 заявив, що нежитлова будівля належить йому, не допускає її                        у нежитлове приміщення, проводить у ньому переобладнання, що підтверджується актом про не допуск до приміщення від 26 травня 2019 року. Врегулювати вказані правовідносини у позасудовому порядку ОСОБА_2 не погоджується. У зв`язку                   з тим, що вона не може користуватися належними їй нежитловою будівлею та земельною ділянкою, вона вимушена звернутися до суду з цим позовом.
 
З урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, ОСОБА_1 просила визнати за нею право власності на 1/2 частини нежитлової будівлі АДРЕСА_1 , загальною площею 224,3 кв. м, виділивши їй                     в натурі житлової приміщення: частину торгівельної зали «1», площею 47,05 кв. м, частину приміщення «7», площею 2,6 кв. м, приміщення «8», площею 3,7 кв. м, приміщення «9», площею 3,8 кв. м, коридор «10», площею 2,9 кв. м, коридор «11», площею 2,0 кв. м, вмивальник «12», площею 1,8 кв. м, туалет «13», площею 1,5 кв. м, приміщення «14», площею 20,8 кв. м, коридор «15» площею 4,2 кв. м, приміщення «16» площею 12,7 кв. м, тамбур «1», площею 3,4 кв. м, тамбур «ІІ», площею 5,7 кв. м,                а всього 112,15 кв. м, що відповідає 1/2 частини; частину ганку літ. «аІV-1»; ганок          літ. «аІІІ-1»; при виділені в натурі 1/2 частини нежитлового приміщення провести переобладнання приміщення шляхом влаштування глухої перегородки у приміщенні «1» на відстані 1,27 м до її вісі від перегородки з приміщенням «15» та на відстані            7,67 до її вісі від перегородки з приміщенням «162». У приміщенні «7» встановити перегородку, як вказано в Додатку 1 для організації коридору, площею 2,6 м другому власнику. За потребою закласти віконний отвір у приміщенні «1», до якого підійде влаштована перегородка у цьому ж приміщенні та влаштувати туалет у приміщенні «5». Влаштувати дверний отвір між приміщенням «4» та «6». Роботи                                             з перевлаштування інженерних мереж та встановлення обладнання виконувати                      з участю спеціалізованих організацій згідно з розробленим проектом у разі їхньої необхідності; виділити ОСОБА_1 в натурі 1/2 частини земельної ділянки для обслуговування магазину і кафе на АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 1421510100:00:002:0013, а саме: частину 0,02305 га, розміром 14,60 м з АДРЕСА_1 ; 4,9 м по межі в глибині ділянки; 16,55 м по боковій межі ділянки; 3,82 м, 3,70 м, 2,0 м, 4,55 м, 1,95 м, 1,60 м, 1,32 м, 9,30 м, 2,50 м по межі з іншим власником.
 
У червні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до   ОСОБА_1 про виділ в натурі частки нерухомого майна.
 
Свої вимоги ОСОБА_2 , обґрунтовував тим, що на підставі договору дарування він   є власником 1/2 частини нежитлової будівлі АДРЕСА_1 , та власником 1/2 частини земельної ділянки за вказаною адресою. Внаслідок неприязних стосунків, що скалились між ним та ОСОБА_1 , вони не можуть дійти порозуміння щодо виділу в натурі належних їм часток та змушені звернутися до суду. Відповідно до експертного висновку                           від 01 червня 2020 року № 18 поділ 1/2 частини нежитлової будівлі можливий за запропонованим експертом варіантом.
 
Із урахуванням викладеного, просив припинити право його право спільної часткової власності на 1/2 частини нежитлової будівлі на  АДРЕСА_1 ; відповідно до вказаного експертного висновку виділити в натурі співвласнику ОСОБА_1 частину нежитлових приміщень, а саме: приміщення «II» (тамбур) - 3,3 кв. м; приміщення «1» (торгівельний зал) частково - 47,35 кв. м; приміщення «2» (приміщення) - 6,3 кв. м; приміщення «3» (комора) - 2,8 кв. м; приміщення «4» (приміщення) - 21,2 кв. м; приміщення «5» (приміщення) - 5,8 кв. м; приміщення «7» (приміщення) частково - 9,7 кв. м; приміщення «8» (приміщення) -  3,7 кв. м; приміщення «9» (приміщення) - 3,8 кв. м; приміщення «10» (коридор) -         2,9 кв. м; приміщення «11» (приміщення) - 2,0 кв. м; приміщення «12» (раковина) -     1,8 кв. м; приміщення «13» (туалет) - 1,5 кв. м, де площа внутрішніх приміщень складає 112,15 кв. м. Виділити «а1» (ганок); «а112 (ганок); «а111» (ганок) частково; «Б-1» туалет. Всього забудову площею 174, 3 кв. м. ОСОБА_2 виділити частину нежитлових приміщень, а саме: приміщення «1» (тамбур) - 3,4 кв. м; приміщення «III» (тамбур) - 5,7 кв. м; приміщення «1» (торгівельний зал) частково - 50,55 кв. м; приміщення «6» (приміщення) - 4,8 кв. м; приміщення «7» (приміщення) частково - 10,00 кв. м; приміщення «14» (приміщення) - 20,8 кв. м; приміщення «15» (коридор) - 4,2 кв. м; приміщення «16» (приміщення) - 12,7 кв. м, всього площею 112,15 кв. м. Виділити: «а11» - ганок; «а*» - ганок (частково), всього площею 174,3 кв. м.
 
Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 21 січня 2021 року             у складі судді Безрук Т. В. позов ОСОБА_1 задоволено.
 
Визнано за ОСОБА_1 право власності на 1/2 частини нежитлової будівлі АДРЕСА_1 , загальною площею 224,3 кв. м, виділивши їй в натурі житлові приміщення: частину торгівельної зали «1», площею 47,05 кв. м, частину приміщення «7», площею 2,6 кв. м, приміщення «8», площею          3,7 кв. м, приміщення «9», площею 3,8 кв. м, коридор «10», площею 2,9 кв. м, коридор «11», площею 2,0 кв. м, вмивальник «12», площею 1,8 кв. м, туалет «13», площею             1,5 кв. м, приміщення «14» № 12, площею 20,8 кв. м, коридор «15», площею 4,2 кв. м, приміщення «16», площею 12,7 кв. м, тамбур «1», площею 3,4 кв. м, тамбур «ІІ», площею 5,7 кв. м, а всього загальною площею 112,15 кв.м, що відповідає 1/2 частини; частину ганку літ. «аІV-1»; ганок літ. «аІІІ-1».
 
Зобов`язано ОСОБА_1 при виділенні в натурі 1/2 частини нежитлового приміщення АДРЕСА_1 провести переобладнання приміщення шляхом влаштування глухої перегородки у приміщенні «1» на відстані 1,27 м до її вісі від перегородки з приміщенням «15» та на відстані          7,67 м до її вісі від перегородки з приміщенням «16». У приміщенні «7» встановити перегородку для організації коридору, площею 2,6 другому власнику. За потребою закласти віконний прийом у приміщенні «1» до якого підійде влаштована перегородка цьому ж приміщенні та влаштувати туалет у приміщенні. Влаштувати дверний пройм між приміщенням «4» та «6». Зобов`язано ОСОБА_1 роботи з перевлаштування інженерних мереж та встановлення обладнання виконувати з участю спеціалізованих організацій згідно з розробленим проектом у разі їхньої необхідності. Виділено ОСОБА_1 в натурі 1/2 частини земельної ділянки для обслуговування магазину           і кафе на АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 1421510100:00:002:0013, а саме: частину 0,02305 га, розміром 14,60 м з                            АДРЕСА_1 ; 4,9 м по межі в глибині ділянки; 16,55 м по боковій межі ділянки; 3,82 м, 3,70 м., 2,0 м, 4,55 м, 1,95 м, 1,60 м, 1,32 м, 9,30 м, 2,50 м по межі з іншим власником.
 
У задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.
 
Вирішуючи спір між сторонами, суд першої інстанції виходив із можливості виділу        в натурі кожному з співвласників частини спірної нежитлової будівлі та частини спірної земельної ділянки за варіантами виділу в натурі, які запропоновані у висновку судової будівельно -технічної експертизи від 26 листопада 2019 року № 13/с. Висновок експертного дослідження будівельно - технічної експертизи від 01 червня 2020 року № 18, наданий ОСОБА_2 взагалі не пропонує варіантів поділу спірної земельної ділянки, щодо якої у сторін також існує спір. Отже такий варіант поділу, запропонований експертом у вказаному висновку експертного дослідження, позбавляє суд можливості в повному обсязі вирішити спір між сторонами щодо користування нерухомістю.
 
Постановою Донецького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано. Провадження у справі закрито. Роз`яснено ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що розгляд справи віднесено до юрисдикції господарського суду, та право протягом десяти днів з дня отримання копії судового рішення звернутися до Донецького апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
 
Закриваючи провадження у справі, суд виходив із того, що характер правовідносин, що виникли між сторонами у зв`язку із користуванням спірним майном, свідчить про спрямованість на здійснення сторонами підприємницької діяльності, а позовні вимоги як первісного так і зустрічного позовів стосуються прав та інтересів позивача і відповідача саме як учасників господарських відносин фізичних осіб - підприємців. Оскільки юрисдикційність спору залежить від характеру спірних правовідносин, правового статусу суб`єкта звернення та предмета позовних вимог, суд неправильно виходив із того, що позови ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у цьому випадку заявлені фізичними особами - власниками нерухомого майна, який в силу вимог статті 19 ЦПК України має розглядатися в порядку цивільного судочинства. Тобто суд неправильно визначився з юрисдикційністю спору, адже справа підлягає розгляду                  в порядку господарського судочинства.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги
 
У травні 2021 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Донецького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року,              в якій просить скасувати зазначене судове рішення та направити справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду, обґрунтовуючи свої вимоги порушенням судом норм процесуального права. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 753/16525/16-ц (провадження № 14-574цс18), від 14 березня 2018 року у справі № 2-7615/10 (провадження № 14-17цс18), від 05 червня 2018 року у справі № 522/7909/16-ц (провадження № 14-150цс18).
 
Позивач у спірних правовідносинах виступає саме як фізична особа, оскільки нерухоме майно належить їй на праві власності як фізичній особі. Окрім того, оскільки частина нерухомого майна та частина земельної ділянки були передані ОСОБА_2 в особисту приватну власність, він також виступає фізичною особою у цих правовідносинах. Набуття статусу ФОП не означає, що усі подальші правовідносини за участю цієї особи мають ознаки господарських, а спори з її участю належать до господарських, адже фізична особа продовжує діяти як учасник цивільних відносин, зокрема, укладаючи правочини для забезпечення власних потреб, придбаваючи нерухоме та рухоме майно. 
 
Рух справи у суді касаційної інстанції 
 
Ухвалою Верховного Суду від 31 травня 2021 року відкрито провадження у справі, витребувано справу та надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 липня 2021 року витребувано справу із Господарського суду Донецької області.
 
09 серпня 2021 року справа надійшла до суду касаційної інстанції.
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно із частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини п`ятої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції призначає справу до судового розгляду за відсутності підстав, встановлених частинами третьою, четвертою цієї статті. Справа призначається до судового розгляду, якщо хоча б один суддя із складу суду дійшов такого висновку. Про призначення справи до судового розгляду постановляється ухвала, яка підписується всім складом суду.
 
Виходячи з викладеного, зважаючи на те, що під час проведення попереднього розгляду справи не встановлено обставин, передбачених частинами третьою, четвертою статті 401 ЦПК України, суд вважає за необхідне призначити справу до судового розгляду.

Керуючись статтями 401, 402 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
УХВАЛИВ:
 
Справу за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про виділ в натурі частки нерухомого майна та земельної ділянки, та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про виділ               в натурі частки нерухомого майна, за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 на постанову Донецького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року призначити до судового розгляду на           22 вересня 2021 року колегією у складі п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:	О. В. Ступак  	
 	І. Ю. Гулейков   С. О. Погрібний