Постанова
Іменем України
 
30 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 236/4539/19
провадження № 61-18394св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Жданової В. С.,                  Коротенка Є. В.,  
 
учасники справи:
 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - регіональна філія «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 липня 2020 року                   у складі судді Саржевської І. В. та постанову Донецького апеляційного суду                   від 10 листопада 2020 року у складі колегії суддів: Канурної О. Д., Гапонова А. В., Космачевської Т. В.,
 
 ВСТАНОВИВ:
 
1.Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати незаконним наказ регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - регіональна філія)            від 19 вересня 2019 року № 71-Н зі змінами, внесеними наказом від 15 жовтня 2019 року № 79-Н, про його звільнення з посади начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» (далі - Дистанція) регіональної філії                     з 15 жовтня 2019 року на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України та поновити його на посаді начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.  
 
На обґрунтування вимог ОСОБА_1 зазначав, що 13 червня 2016 року він був призначений начальником депо структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії. 
 
Наказом регіональної філії від 13 вересня 2019 року № 71-Н, зі змінами внесеними наказом регіональної філії від 15 жовтня 2019 року, він звільнений                з 15 жовтня 2019 року із займаної посади на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
 
Своє звільнення позивач вважає незаконним, адже його звільнено у період тимчасової непрацездатності, і відповідач не конкретизував, за який дисциплінарний проступок його звільнено та чим це підтверджується.
 
Згідно з наказом регіональної філії від 13 вересня 2019 року № 71-Н позивача звільнено за невиконання вимог телефонограм про виконання робіт                                 з обслуговування залізничного устаткування. Однак, видаючи наказ про звільнення, відповідач обмежився лише суб`єктивним судженням про нібито низьку якість виконаних робіт з обслуговування залізничного полотна, залізничних колій та стрілочних переводів, не врахувавши, що первинний стан залізничного устаткування є морально застарілим, а позивач вживав усіх можливих заходів для підтримання його в робочому стані. 
 
Крім цього, вказані роботи не відповідають положенням його посадової інструкції, і в них відсутня особиста вина позивача. Раніше застосовані дисциплінарні стягнення, які на цей час не зняті, стосувалися різних дисциплінарних проступків.
 
Отже, регіональна філія не дотримала положень трудового законодавства при звільненні, тому наказ є незаконним і таким, що підлягає скасуванню.
Ураховуючи наведене, позивач просив позов задовольнити.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Краснолиманський міський суд Донецької області рішенням від 22 липня                  2020 року в задоволенні позову відмовив.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що зазначені в наказах порушення, відносяться до обов`язків позивача, є складовою його трудової функції як керівника Дистанції. Позивач не довів, що їх невиконання чи неналежне виконання відбулося з поважних причин. Діяльність начальника Дистанції спрямована на забезпечення безпеки руху поїздів, підвищення надійності колії, порушення чого не тільки може призвести не тільки до виходу                  з ладу устаткування, а й може нести загрозу життю та здоров`ю працівників товариства і навколишньому природному середовищу тощо. Звільнення позивача здійснено з дотриманням трудового законодавства України. 
 
Короткий зміст рішення апеляційного суду
 
Донецький апеляційний суд постановою від 10 листопада 2020 року рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 липня 2020 року залишив без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув справу, правильно встановив обставини справи та відповідні їм правовідносини, дав правильну правову оцінку наданим доказам.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її узагальнені аргументи
 
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду 09 грудня 2020 року,                ОСОБА_1 просить скасувати рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 липня 2020 року та постанову Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2020 року і ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.  
Як на підставу касаційного оскарження судових рішень заявник посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 16 жовтня              2019 року у справі № 460/762/16-ц.
На обґрунтування касаційної скарги  ОСОБА_1 зазначає про неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Суд першої інстанції всупереч наданому ним листку непрацездатності                         від 15 жовтня 2019 року серії АДК № 854796 безпідставно вказав, що факт тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 на час звільнення не доведено. Не взяв до уваги, що накази про оголошення йому дисциплінарних стягнень прийняті особами, які не мали на це повноважень, а наказ про звільнення виданий без згоди профспілкового комітету, що є порушенням його прав як працівника.
Суд безпідставно визнав наявність його вини в зафіксованих в акті від 16 серпня 2019 року недоліках, зокрема щодо невиконання пункту 1.4 телеграфної вказівки Департаменту колії від 06 березня 2019 року, та не дав оцінки тому, що                          з моменту телеграфної вказівки до виявлення недоліків, відображених в акті, минуло більше 5 місяців, і ці недоліки могли з`явитися в процесі експлуатації колії. Крім того, відповідальними за здійсненням щоденного контролю були працівники околотків і дільниці діагностики колії, які були ним притягнені до відповідальності за допущені недоліки.
Апеляційний суд доводи щодо незаконності рішення суду першої інстанції не взяв до уваги та дійшов передчасного висновку про законність його звільнення. 
Крім цього, апеляційний суд не взяв до уваги, що він згідно з Положенням про структурний підрозділ «Лиманська дистанція колії», затвердженим наказом директора регіональної філії «Донецька залізниця» (далі - Положення), не є відокремленим структурним підрозділом, і він не є працівником, звільнення якого допускається без згоди профспілкового органу.  
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 08 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
 
23 лютого 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Наказом регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця»                               від 13 червня 2016 року № 483/Н-ОС ОСОБА_1 призначено на посаду начальника структурного підрозділу «Краснолиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».
 
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2018 року               № 938, змінено тип ПАТ «Укрзалізниця» з публічного на приватне та перейменованого його в АТ «Укрзалізниця», код ЄДРПОУ 40075815.
 
Наказом регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця»                                   від 13 вересня 2019 року № 71-Н 16 вересня 2019 року начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України.
 
Підставою для звільнення стало подання начальника служби структурного підрозділу «Служба колії» Назаренка А. Г. від 06 вересня 2019 року; протокол наради від 02 вересня 2019 року; накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 від 01 жовтня 2018 року № 1428/НЗ-1,                   від 21 лютого 2019 року № 5, від 17 травня 2019 року № 35, від 20 червня              2019 року № 47; акт від 04 вересня 2019 року.
 
ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з цим наказом, про що складено акт від 13 вересня 2019 року.
 
Наказом відповідача від 15 жовтня 2019 року № 79-Н у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному з 13 вересня до 11 жовтня 2019 року внесені зміни до наказу від 13 вересня 2019 року № 71-Н щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності: звільнено начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанційна колія» ОСОБА_1, датою звільнення вважати              15 жовтня 2019 року.
 
Згідно з довідкою про доходи сума доходу ОСОБА_1 за період з жовтня 2018 року до жовтня 2019 року становить 439 973,68 грн.
 
У період з 15 жовтня до 18 жовтня 2019 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняному.
 
Наказом відповідача від 05 червня 2020 року № 20-НЗК про внесення змін до наказу від 13 вересня 2019 року № 71-Н, зі змінами, внесеними наказом                         від 15 жовтня 2019 року № 79-Н, у зв`язку з наданими листками непрацездатності     датою звільнення ОСОБА_1 є 21 жовтня 2019 року, також зобов`язано провести нарахування за листком непрацездатності та здійснити розрахункові виплати.
 
Згідно з довідкою від 11 червня 2020 року ОСОБА_1 на підставі наказу від 05 червня 2020 року № 20-НЗК платіжним дорученням від 09 червня 2020 року               № 2811247 виплачено 3 271,01 грн. 
 
09 вересня 2019 року відповідач звернувся до первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» з приводу погодження звільнення ОСОБА_1 за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, проте у розгляді цього звернення було відмовлено (а. с. 55 т. 1).
 
Ухвалою Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 січня 2020 року клопотання представника відповідача при витребування у первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії згоди або відмови у наданні згоди щодо звільнення                 ОСОБА_1 задоволено.
 
10 лютого 2020 року Голова первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Краснолиманська дистанція колії» регіональної філії на виконання вимог ухвали суду повідомила, що питання звільнення ОСОБА_1 з посади начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії згідно з абзацом сьомим частини першої статті 43-1 КЗпП України не потребує попередньої згоди первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Краснолиманська дистанція колії» філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця».
 
Трудові обов`язки начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» передбачені Положенням та Посадовою інструкцією начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця», затвердженою начальником служби структурного підрозділу «Служба колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 02 липня 2019 року (далі - Посадова інструкція), з якою ОСОБА_1 ознайомлений під розпис.
 
Відповідно до пункту 2.1 Положення Дистанція є структурним підрозділом регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» і не має статусу юридичної особи; оперативне керівництво Дистанцією здійснює структурний підрозділ «Служба колії».
 
Основними завданнями Дистанції є забезпечення справного стану колії та колійних споруд і пристроїв шляхом систематичного нагляду за комплексом споруд колії та колійних пристроїв і виконання робіт з поточного утримання колії протягом усього року (підпункт  3.1.1 пункту 3.1  Положення). 
 
Згідно з розділом 6 Положення начальник, зокрема, здійснює керівництво Дистанцією, призначається та звільняється наказом директора регіональної філії «Донецька залізниця», за погодженням з підрозділами апарату управління AT «Укрзалізниця» згідно з встановленим порядком (пункт 6.1); самостійно вирішує питання діяльності Дистанції за винятком тих, які належать до компетенції служби, філії та товариства (пункт 6.2.1); діє за довіреністю від імені товариства, представляє його інтереси в усіх установах та організаціях (пункт 6.2.2); виконує функції з розпорядження коштами та майном відповідно до чинного законодавства та наданої довіреності (пункт 6.2.3); укладає за довіреністю договори (пункт 6.2.4); забезпечує виконання планів діяльності Дистанції (пункт 6.2.11); здійснює, у межах наданих повноважень, приймання та звільнення з роботи працівників Дистанції (пункт 6.2.12); має право підписувати розрахункові документи (пункт 6.2.13).
 
Згідно з пунктом 6.3 Положення начальник несе персональну відповідальність за виконання функцій та завдань, визначених Положенням, а також доведених планових показників діяльності Дистанції; виконання вимог Правил безпеки, виробничих та інших Інструкцій, нормативних документів, рішень органів Товариства Філії Служби, в тому числі рішень правління, та наказів Товариства та Філії; виконання виробничих планів, завдань підрозділу, забезпечення раціонального використання матеріалів, енергоносіїв та обладнання; вжиття заходів щодо запобігання пожежам, аваріям, відмовам та іншим порушенням                 у роботі залізничного транспорту, його споруд, рухомого складу, обладнання, машин та механізмів, додержання вимог безпеки руху поїздів та автотранспорту в роботі підрозділу; забезпечення належної організації та ведення бухгалтерського обліку результатів фінансово-господарської діяльності, податкового обліку, збереження бухгалтерських та податкових документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової, податкової та статистичної звітності відповідно до встановлених законодавством строків та термінів; повноту, своєчасність та достовірність складеного окремого балансу, оперативної, фінансової, статистичної і податкової звітності та своєчасність її подання до Служби, тощо.
 
Відповідно до пункту 1.2 Посадової інструкції начальник Дистанції безпосередньо підпорядкований директору регіональної філії, в оперативному підпорядкуванні - начальнику структурного підрозділу «Служба колії».
 
Діяльність начальника дистанції колії спрямована на забезпечення безпеки руху поїздів, підвищення надійності колії і здійснюється відповідно до Правил технічної експлуатації залізниць України (ПТЕ), діючих наказів, вказівок, інструкцій і нормативних актів (пункт 1.3 Посадової інструкції). 
 
Згідно з пунктом 1.4 Посадової інструкції діяльність начальника дистанції контролюється Філією та Службою колії, рішення яких є для начальника дистанції обов`язковими, а також цією посадовою інструкцією.
 
Начальник дистанції колії визначає, формулює, планує, здійснює і координує усі види діяльності дистанції (розділ 2 Посадової інструкції).
 
Начальник Дистанції відповідно до Інструкції, зокрема, забезпечує справний стан колії та колійних споруд і пристроїв шляхом систематичного нагляду за комплексом споруд колії та колійних пристроїв і виконанням робіт з поточного утримання колії (пункт 2.1.); організовує поточне утримання колії, споруд                        і пристроїв, що забезпечують їх функціонування, а також роботи з утримання смуги відводу (пункт 2.2.); підвищує рівень безпеки руху як одне з найбільш важливих якісних показників роботи залізничного транспорту. Організовує та проводить роботи з попередження та усунення причин, які призводять до порушень безпеки руху поїздів (пункт 2.3); виконує накази, розпорядження, вказівки АТ «Укрзалізниця», керівництва регіональної філії «Донецька залізниця» та керівництва структурного підрозділу «Служба колії» по колу своїх обов`язків (пункт 2.78).
 
Начальник Дистанції несе відповідальність за несвоєчасне і неякісне виконання посадових завдань та обов`язків, планів роботи і доручень керівництва регіональної філії «Донецька залізниця» та структурного підрозділу «Служба колії» (пункт  4.1 Посадової інструкції).
 
За результатами комплексної перевірки Дистанції з питань безпеки руху поїздів, проведеної з 05 до 16 серпня 2019 року, встановлено певні недоліки та порушення, які зафіксовані в акті від 16 серпня 2019  року. У тому числі порушення, що допущені позивачем: 
 
1.   Не виконано пункт 2.3 телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд                 від 12 липня 2019 року № ЦП-9/205 в частині складання програми для виконання робіт у 2019 році щодо зміни підвищення зовнішньої рейки кривих із швидкостями руху до 25 км/год, на яких підвищення зовнішньої рейки перевищує 20 мм;
 
2.   Не виконано пункт 1.4 телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд                від 06 березня 2019 року № ЦП-9/96 в частині встановлення порядку утримання по кожному стрілочному переводу, що утримуються з порушенням технічних умов. Через не виконання начальником ОСОБА_1 вимоги пункту 1.4 зазначеної телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд на стрілочному переводі № 4 Північної гірки станції Лиман 13 липня 2019 року сталося сходження з рейок всіма колісними парами тепловозу ЧМЭЗ № 5155;
 
3. Не надано на перевірку книгу ПУ-28 за її відсутності, чим порушено пункти 4.2.3, 4.2.4 Інструкції ЦП-0269;
 
4.У травні поточного року не в повному обсязі перевірено колії та стрілочні переводи - з 10 км головної колії перевірено 0 км, з 30 стрілочних переводів перевірено 28 шт.; в червні місяці з 10 км головної колії перевірено 2 км,                       з 30 стрілочних переводів перевірено 28 шт., чим не виконано пункт 7.9.3 Положення про дільницю діагностики залізничної колії, затвердженого наказом начальника Лиманської дистанції колії ОСОБА_1 від 02 березня                2018 року № 243. В особистий план-графік на червень місяць не закладено перевірку роботи дільниці дефектоскопії дефектоскопних засобів на колії, перевірку дотримання технології робіт з поточного утримання колії, якості виконання робіт, чим не виконано пункт 7.9.1 Положення;
 
5. Через відсутність контролю зі сторони ОСОБА_1 керівниками середньої ланки не якісно здійснюється поточне утримання колії, через що при перевірні прийнято 8 заборонних заходів (припинено рух поїздів на деяких ділянках обслуговування);
 
6. Не виконано пункт 1 телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд                    від 17 травня 2019 року № ЦП-9/І77 щодо ознайомлення причетних осіб                          з телеграфною вказівкою: заступника начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Гаженка С. А. та ОСОБА_2 , головного інженера структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Стіненка В. М., начальника дільниці діагностики структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Резнікова Р. С.
 
З актом перевірки ОСОБА_1 ознайомлений під підпис. У наданих письмових поясненнях від 21 серпня 2019 року він зазначив, що за виявленими недоліками проведений розбір, винні працівники притягнуті до відповідальності. Розроблені заходи та встановлені терміни усунення недоліків з метою недопущення подібних недоліків у подальшому.
 
Результати комплексної перевірки Дистанції були оговорені на виробничій нараді 02 вересня 2019 року під головуванням начальника структурного підрозділу «Служба колії» регіональної філії Назаренка А. Г., на якій був присутній ОСОБА_1 . При цьому, як зазначено в протоколі наради, він не зміг відповісти на питання начальника та фахівців служби щодо причин недоліків та їх усунення. У протоколі наради, зокрема, зазначено, що начальник Дистанції ОСОБА_1 у своїй роботі систематично порушує внутрішні документи товариства, накази, розпорядження та вказівки, чим не виконує посадових обов`язки. Протокольним рішенням від ОСОБА_1 витребувані пояснення  з приводу допущених порушень, від надання яких він відмовився, про що складено акт від 04 вересня 2019 року.
 
06 вересня 2019 року начальник служби структурного підрозділу «Служба колії» Назаренко А. Г. звернувся до директора регіональної філії Бугайова С. В.                           з поданням про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, з посиланням на допущені ним порушення, зазначені в акті перевірки.
 
Згідно з наказом регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця»             від 01 жовтня 2018 року № 1428-НЗ-1 за неналежне виконання пунктів 2.2, 2.3 Посадової інструкції начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» в частині відсутності належної організації виконання робіт з поточного утримання колії, не забезпечення безпечного і безперебійного руху поїздів з встановленими швидкостями на ділянках колії та якісного їх утримання на станції Лиман регіональної філії «Донецька залізниця», непроведення якісної оцінки стану колії на станції Лиман регіональної філії «Донецька залізниця» ОСОБА_1 оголошено догану.
 
Наказом регіональної філії від 21 лютого 2019 року № 5 за неналежне виконання пунктів 2.2, 2.7 Посадової інструкції начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії», в частині неякісної організації робіт з поточного утримання колії, фіктивного підходу до виконання мінімум заходів особистої участі з питань забезпечення безпеки руху поїздів, що може вплинути на безпечний рух поїздів, відповідальність за невиконання якого передбачена пунктом 4.1 Посадової інструкції, ОСОБА_1 оголошено догану.
 
Наказом регіональної філії від 17 травня 2019 року № 35 за неналежне виконання пункту 2.2 Посадової інструкції начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії», в частині неякісної організації робіт з поточного утримання колії, незабезпечення виконання заходів з підвищення безпеки руху та пункту 2.11.2 Інструкції з улаштування та утримання колії залізниць ЦП-0269, затвердженої наказом Укрзалізниці від 01 березня 2012 року № 072-Ц, відповідальність за невиконання якого передбачена пунктом 4.1 Посадової інструкції, ОСОБА_1 оголошено догану.
 
Наказом регіональної філії від 20 червня 2019 року № 47 ОСОБА_1 оголошено догану за невиконання пунктів 2, 2.12 Посадової інструкції начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» в частині організації виконання робіт з поточного утримання колії та проведення двічі на рік весняних і осінніх комісійних оглядів колії, земляного полотна, штучних споруд, колійних пристроїв з підведенням підсумків та прийняттям заходів для усунення виявлених несправностей, відповідальність за невиконання яких передбачена пунктом 4.1 цим посадової інструкції.
 
З указаними наказами ОСОБА_1 ознайомлено під підпис, він їх не оскаржував, що свідчить про визнання позивачем факту вчинення дисциплінарних проступків. На час видання наказу від 13 вересня 2019 року                  № 71-Н згадані накази юридичної сили не втратили, дисциплінарні стягнення не зняті.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Частиною другою статті 389 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права                  у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судами норм                   права  в  межах   касаційної  скарги,  дійшов  висновку,  що  касаційна  скарга  не
підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
 
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно       і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
 
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
 
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).
 
Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов:
- порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку;
- невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності;
- невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним;
- враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів;
- з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.
Отже, необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.
 
Суди встановили, що позивач протягом 2018-2019 років притягувався до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Накази роботодавця                            від 01 жовтня 2018 року № 1428-НЗ-1, від 21 лютого 2019 року № 5, від  17 травня 2019 року № 35 та від 20 червня 2019 року № 47 про оголошення догани   ОСОБА_1 не оскаржував, що свідчить про визнання ним факту вчинення дисциплінарних проступків. На час видання відповідачем оскаржуваного наказу, зазначені накази не втратили юридичної сили, дисциплінарні стягнення не знято.
 
Діяльність начальника Дистанції спрямована на забезпечення безпеки руху поїздів, підвищення надійності колії, порушення якого може призвести не тільки до виходу із ладу устаткування, а може нести загрозу як життю та здоров`ю працівників товариства, так і навколишньому природному середовищу тощо.
 
Відповідач провів комплексну перевірку Дистанції з питань безпеки руху поїздів, в ході якої були встановлені численні порушення, в тому числі з боку позивача. Порушення відображені в акті від 16 серпня 2019 року, з яким позивач ознайомлений, заперечень на викладені в акті порушення не надав. При цьому               в поясненнях від 21 серпня 2019 року зазначив лише про вжиті заходи за наслідками перевірки. При обговоренні допущених порушень на виробничій нараді 02 вересня 2019 року позивач не зміг відповісти на запитання начальника та фахівців служби щодо причин недоліків та їх усунення, від надання письмових пояснень також відмовився, про що свідчить відповідний акт.
 
Ураховуючи наведене та встановивши, що виявлені під час комплексної перевірки порушення  стосуються обов`язків позивача, які є складовими його трудової функції як керівника Дистанції, і позивач раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, що свідчить про систематичне невиконання ним своїх обов`язків, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку про  наявність правових підстав для звільнення позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Встановивши правомірність проведеного звільнення і відсутність правових підстав для поновлення позивача на роботі, суди правильно відмовили                     у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від вимоги про поновлення на роботі.
 
Висновки судів не суперечать висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 460/762/16-ц.
 
Аргументи касаційної скарги про те, що звільнення відбулося  без попередньої згоди профспілкової організації на увагу не заслуговують, адже 10 лютого            2020 року первинна профспілкова організація структурного підрозділу «Краснолиманська дистанція колії» регіональної філії на виконання вимог ухвали суду повідомила, що питання звільнення ОСОБА_1 з посади начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії згідно з абзацом сьомим частини першої статті 43-1 КЗпП України не потребує попередньої згоди первинної профспілкової організації.
 
Інші доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують, зводяться до незгоди з ними та необхідності переоцінки встановлених судами фактичних обставин справи, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду (стаття 400 ЦПК України). Докази та обставини, на які посилається заявник                в касаційній скарзі, були предметом дослідження апеляційного суду та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні суд апеляційної інстанції дотримав норми матеріального та процесуального права. Сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних правовідносин, як                                     у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі                № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів                        є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів надана як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися             в оцінку доказів.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних судових рішень - без змін. 
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 липня     2020 року та постанову Донецького апеляційного суду від 10 листопада                     2020 року залишити без змін.
 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її прийняття,                       є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                     А. Ю. Зайцев
 
                                                                                                В. С. Жданова
 
                                                                                                Є. В. Коротенко