ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 540/598/19
адміністративне провадження № К/9901/3807/20  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,
при секретарі - Мовчан А.В.,
за участю: 
представника відповідача – Суптелі А.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Херсонській області про визнання протиправною бездіяльності (дії) та зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Управління Служби безпеки України в Херсонській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року (головуючий суддя – Шевчук О.А., судді – Бойко А.В., Федусик А.Г.) у справі №540/598/19,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
В березні 2019 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому  просив визнати протиправною бездіяльність (дії) Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо відмови у наданні відпустки за 2016р. (45 діб), 2017р. (45 діб), 2018р. (45 діб), 2019р. (45 діб) та зобов`язати УСБУ в Херсонській області надати полковнику ОСОБА_1 відпустки за 2016р. (45 діб), 2017р. (45 діб), 2018р. (45 діб), 2019р. (45 діб) з виплатою до відпустки матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що  позивач має гарантоване законодавством право на отримання невикористаних щорічних відпусток за 2016-2019р.р. та виплату до цих відпусток допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною відмову Управління Служби безпеки України в Херсонській області у наданні ОСОБА_1 щорічної основної відпустки за 2019 рік та виплаті допомоги на оздоровлення до відпустки у розмірі місячного грошового забезпечення. 
Зобов`язано Управління Служби безпеки України в Херсонській області надати ОСОБА_1 щорічну основну відпустку за 2019 рік та нарахувати і виплатити допомогу на оздоровлення за 2019 рік у розмірі місячного грошового забезпечення. 
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. 
Ухвалюючи судове рішення у справі, суд першої інстанції визнав обґрунтованою відмову відповідача у наданні позивачу відпусток за 2016-2017 роки, оскільки відповідно до положень спеціального законодавства передбачено заміну невикористаної щорічної основної відпустки грошовою компенсацією, яка виплачується при звільненні військовослужбовця з військової служби, а також установлено, що щорічна основна відпустка за минулий рік (або невикористана її частина) надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано, лише з дозволу начальника та в особливих випадках, до яких віднесено настання особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію) або воєнного стану. 
Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо відмови у наданні відпустки за 2018р. і зобов`язання надати цю відпустку, суд зазначив, що позивач жодним чином у позовній заяві не обґрунтовує таку свою вимогу. Натомість відповідачем надано до суду докази, з яких видно, що своє право на щорічну основну відпустку за 2018р. тривалістю 45 календарних днів позивач реалізував.
Крім того, суд виходив з того, що відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження своїх доводів щодо фактів затвердження графіку відпусток на 2019р., запланованої у цьому графіку дати відпустки позивача на жовтень 2019р., а також ознайомлення його із графіком відпусток, як то передбачено п.6.1 Інструкції, у зв`язку з чим суд вирішив, що відмова позивачу у наданні щорічної відпустки за 2019р. є протиправною, а позовні вимоги в цій частині відповідно є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача надати відпустки за 2016-2019р.р. з виплатою до відпустки матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань, суд зазначив, що матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань та допомога для оздоровлення  входять до складу грошового забезпечення військовослужбовця як одноразовий додатковий вид грошового забезпечення. У той же час, суд урахував, що матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань є одноразовим додатковим видом грошового забезпечення, який виплачується один раз на рік при вибутті у чергову відпустку або за мотивованим рапортом військовослужбовця, у разі наявності фонду грошового забезпечення. Крім того, надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань віднесено до прав, а не обов`язків відповідача. 
Крім того, суд вказав, що у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог щодо надання відпусток за 2016-2018 роки, підстав для покладення на відповідача обов`язку виплатити за ці роки матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та допомогу для оздоровлення при наданні згаданих відпусток немає, зважаючи також і на те, що згідно наданих відповідачем доказів вказані допомоги були виплачені позивачу при наданні щорічної відпустки за 2018, а саме допомога на оздоровлення в розмірі 14 400,70 грн., допомога для вирішення соціально-побутових питань в розмірі 1 576,00 грн.
Водночас, на думку суду, з урахуванням юридичної сили нормативно-правових актів, норми статті 10-1 Закону №2011-XII мають вищу юридичну силу, ніж норми пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», а отже при наданні щорічної відпустки відповідач зобов`язаний також нарахувати і виплатити військовослужбовцю й допомогу на оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення.
Таким чином, суд визнав обґрунтованими позовні вимоги ОСОБА_1 в частині зобов`язання відповідача виплатити йому названу допомогу при наданні щорічної відпустки за 2019 року.
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог.
Прийнято в цій частині нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною відмову Управління Служби безпеки України в Херсонській області у наданні ОСОБА_1   відпустки за  2016 рік (45 діб).
Зобов`язано Управління Служби безпеки України в Херсонській області надати ОСОБА_1 відпустку за 2016 рік (45 діб) з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року залишено без змін.
Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції, апеляційний суд частково погодився з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.
Водночас, колегією суддів встановлено, що рішенням суду позивача було поновлено на роботі і у зв`язку з протиправним звільненням позивач не мав можливості використати чергову відпустку за 2016, 2017, 2018 роки. У зв`язку з тим, що 06.03.2019 позивач звернувся з рапортом про надання йому щорічної відпустки за 2016 рік, однак відповідно до резолюції на рапорті, у наданні відпустки було відмовлено у зв`язку з відсутністю підстав, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність відповідного рішення командира військової частини, яким обґрунтовано причини ненадання позивачу щорічної відпустки за 2016 рік відповідно до поданого 06.03.2019 року рапорту (а.с.24), що є порушенням гарантованого права військовослужбовця на отримання відпустки. 
Шодо права на надання ОСОБА_1 щорічної відпустки за 2017 рік суд зазначив, що з рапортом про надання відпустки за 2017 рік в належний спосіб ОСОБА_1 до відповідача не звертався, апелянтом до суду належних доказів не надано, а наданий позивачем до суду рапорт від 08.03.2019 колегія суддів не прийняла до уваги, оскільки він не містить штампу вхідного номеру реєстрації, що не дає можливості встановити факту звернення з таким рапортом.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
07 лютого 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Управління Служби безпеки України в Херсонській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року, в якій відповідач просив скасувати оскаржуване судове рішення, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує, що лише 06.02.2019 позивачем подано на ім`я начальника УСБУ в Херсонській області рапорт довільної форми, яким він просив терміново повідомити, коли Управління може надати йому невикористані щорічні відпустки за 2016-2017 роки з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та для вирішення соціально-побутових питань, на яку надано відповідь про відсутність підстав надання такої відпустки у 2019 році. Крім того, вказує, що позивач повідомлений про можливість отримання грошової компенсації за всі невикористані дні щорічних відпусток при звільненні. Вказує, що ненадання позивачу щорічних основних відпусток за 2016-2017 роки не було пов`язано з настанням особливого періоду, а мало місце з інших причин (звільнення позивача зі служби наказом від 22.08.2015). Вважає, що ці обставини не враховані судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення у справі. Посилається на помилковість застування судом апеляційної інстанції при розгляді цієї справи приписів Указу Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» та Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 10.04.2009 №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», оскільки ці нормативно-правові акти регулюють правовідносини, що виникають у Збройних Силах України, а не в Службі безпеки України. Водночас, щодо надання позивачу відпустки за 2019 рік відповідач вказує, що ним не заперечувалось право позивача на її отримання.
02 квітня 2020 року позивачем до суду подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній посилається на безпідставність викладених в ній доводів. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без змін. 
Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2021 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  ОСОБА_1 є військовослужбовцем Служби безпеки України з 1998 року, має військове звання полковник.
Наказом голови Служби безпеки України від 15.01.2014р. № 28-ОС полковника ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 15.01.2014р. по 15.02.2014р. за підпунктом «а» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, звільнивши його з посади начальника відділу управління Служби безпеки України в Донецькій області.
Наказом голови Служби безпеки України від 06.11.2014р. № 10/75-ОС полковника ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за підпунктом «б» пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України з 06.11.2014р. по 06.02.2015р.
Наказом голови Служби безпеки України № 810-ос «По особовому складу» від 22.08.2015р. позивача було звільнено з військової служби по Управлінню Служби безпеки України в Херсонській області за п. «б» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості використання на службі) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України - у запас Збройних Сил України.
Наказом УСБУ в Херсонській області «По особовому складу» від 08.09.2015р. №624-ос позивача було виключено із списків особового складу управління у запас Збройних Сил України.
Вказані обставини установлені постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. у справі № 821/3195/15-а за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі голови Грицака В.С., Управління Служби безпеки України в Херсонській області в особі начальника Ярмака Д.Б. про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, визнання дій протиправними, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, яка набрала законної сили.
Ці обставини в силу приписів ч.4 ст.78 КАС України не підлягають доказуванню.
При цьому згаданою постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. у справі № 821/3195/15-а (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень http://reyestr.court.gov.ua/Review/73133004) позов ОСОБА_1 задоволено частково та, зокрема:
- визнано протиправним та скасовано наказ голови Служби безпеки України № 810-ос «По особовому складу» від 22.08.2015р.;
- поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 22.08.2015р.;
- визнано протиправним та скасовано наказ Управління Служби безпеки України в Херсонській області «По особовому складу» від 08.09.2015 року № 624-ос;
- поновлено ОСОБА_1 в списках особового складу Управління Служби безпеки України в Херсонській області;
- стягнуто з Управління Служби безпеки України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015р., яке на час ухвалення рішення складає 273226,43 грн.
На виконання вказаного судового рішення Головою Служби безпеки України прийнято наказ від 04.04.2018р. №424-ОС, яким скасовано наказ голови Служби безпеки України № 810-ос «По особовому складу» від 22.08.2015р. та наказ Управління Служби безпеки України в Херсонській області «По особовому складу» від 08.09.2015 року № 624-ос, також наказано вважати позивача таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22.08.2015р.
В подальшому наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника УСБУ в Херсонській області від 24.04.2018р. №231-ос призначено полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника управління по посаді начальника відділу (полковник), консультантом – з 24.04.2018р. відповідно до підпункту «б» пункту 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України. Крім того, цим наказом встановлено полковнику ОСОБА_1 відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008р. №35/ДСК надбавку за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 95% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років; надбавку за оперативно-розшукову чи контррозвідувальну діяльність та інформаційне-аналітичне забезпечення органів державної влади і оперативно-службову діяльність у розмірі 50% посадового окладу; премійовано у розмірі 138% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника УСБУ в Херсонській області від 29.05.2018р. №294-ос полковника ОСОБА_1 призначено консультантом начальника управління (полковник) – із збереженням раніше встановлених надбавок і премій.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника УСБУ в Херсонській області від 29.01.2019р. №40-ос наказано вважати полковника ОСОБА_1 зарахованим до списків особового складу Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22.08.2015р.; наказ прийнято на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. у справі № 821/3195/15-а.
Наказом начальника УСБУ в Херсонській області від 12.02.2019р. №56-ос зараховано згідно із підпунктом «б» пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в розпорядження начальника Управління з 11.02.2019р. по 10.05.2019р. полковника ОСОБА_1 по посаді консультанта начальника управління (полковник), звільнивши його з посади консультанта начальника управління (полковник).
Окрім цього, з наданих сторонами доказів видно, що позивач має вислугу понад 20 років, а відтак і право на отримання щорічної відпустки тривалістю 45 календарних днів. Також з цих доказів видно, що позивач не використав щорічні основні відпустки за 2016-2017р.р., тривалістю по 45 календарних днів кожна.
Також судом встановлено, що 06.02.2019р. за вхідним №Я-40 позивачем подано на ім`я начальника УСБУ в Херсонській області рапорт довільної форми, у якій він просив терміново повідомити, коли Управління може надати йому невикористані щорічні відпустки за 2016-2017р.р. з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та допомоги для вирішення соціально-побутових питань.
На цю заяву відповідачем надано відповідь від 28.02.2019р. №71/Я-40/60, за змістом якої позивача повідомлено про те, що оскільки ненадання щорічної основної відпустки за 2016-2017р.р. не було пов`язано з настанням особливого періоду, а мало місце з інших причин, то підстави для надання такої відпустки на початку 2019р. відсутні. Також позивача повідомлено, що допомога на оздоровлення може виплачуватись один раз на рік при наданні щорічної основної відпустки у межах виділених бюджетних асигнувань, а розмір матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань визначається окремо на кожний бюджетний рік і затверджується Головою Служби безпеки України під час ухвалення основних напрямків бюджетної політики на відповідний рік, тому здійснити виплату цих допомог не вбачається за можливе.
Окрім того, позивачем 01.03.2019р. за вхідним №Я-73 подано на ім`я начальника УСБУ в Херсонській області заяву довільної форми, у якій він просив погодити надання йому невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік тривалістю 45 календарних днів з 11.03.2019р., зі здійсненням відповідних виплат.
06.03.2019р. позивачем подано рапорт установленої форми про надання йому щорічної відпустки за 2016 рік тривалістю 45 календарних днів з 11.03.2019р., із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та допомоги для вирішення соціально-побутових питань.
Надання відпустки не було погоджено керівництвом.
13.03.2019р. позивачем подано рапорт установленої форми про надання йому щорічної відпустки за 2019 рік тривалістю 45 календарних днів з 18.03.2019р., із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та допомоги для вирішення соціально-побутових питань.
Надання відпустки також не було погоджено керівництвом.
Вважаючи ненадання запитуваних відпусток та відмову у зв`язку з цим у виплаті матеріальної допомоги на оздоровлення та допомоги для вирішення соціально-побутових питань протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України суд, як орган державної влади, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.
Згідно із ст.ст.1, 4, 9, 11, 19 Закону України, від 25.03.1992р. № 2229-XII «Про Службу безпеки України», Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.
Правову основу діяльності Служби безпеки України становлять Конституція України, цей Закон та інші акти законодавства України, відповідні міжнародні правові акти, визнані Україною.
Систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, Служба безпеки Республіки Крим, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України.
З метою ефективного виконання своїх завдань Службою безпеки України створюються її регіональні органи: обласні управління Служби безпеки України, їх міжрайонні, районні та міські підрозділи, розміщення і територіальна компетенція яких можуть не збігатися з адміністративно-територіальним поділом України.
Кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.
Відповідно до ст.ст.20, 27,30 Закону України «Про Службу безпеки України», умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.
Держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України.
Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.
Форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Умови та оплата праці працівників Служби безпеки України визначаються Кабінетом Міністрів України.
  преамбулою та статтею 1 Закону України від 25.03.1992р. № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон №2232-XII) визначено, що цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом, зокрема, правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема, проходження військової служби.
Відповідно до ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно із ст.40 Закону №2232-XII гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.
Закон України від 20.12.1991р. №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі – Закон №2011-XII) у статті 1 визначає зміст соціального захисту військовослужбовців як діяльності (функції) держави, спрямованої на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно із ст.1-1, 3 Закону №2011-XII законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені більш високі норми щодо соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, ніж ті, що містить законодавство України, то застосовуються норми міжнародного договору.
Дія цього Закону поширюється, зокрема, на військовослужбовців правоохоронних органів спеціального призначення - громадян України, які виконують військовий обов`язок за межами України, та членів їх сімей.
Згідно із ст.1-2 Закону №2011-XII військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Права військовослужбовців на відпустки, порядок їх надання та відкликання з відпусток установлені статтею 10-1 Закону №2011-XII.
Так, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються (п.1 ст.10-1 Закону №2011-XII).
Щорічна основна відпустка надається протягом календарного року. В особливих випадках з дозволу прямого начальника, уповноваженого, зокрема, керівниками правоохоронних органів, щорічна основна відпустка за минулий рік надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано (п.2 ст.10-1 Закону №2011-XII).
Згідно із п.8 ст.10-1 Закону №2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. (абз.1 п.14 ст.10-1 Закону №2011-XII).
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті (абз.2 п.14 ст.10-1 Закону №2011-XII).
Абзацом 3 пункту 14 статті 10-1 Закону №2011-XII установлено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Згідно із п.15 ст.10-1 Закону №2011-XII у разі звільнення військовослужбовців зі служби (крім звільнення через службову невідповідність, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та невикористання ними щорічної основної відпустки за їх бажанням надається невикористана відпустка з наступним звільненням їх зі служби. Датою звільнення військовослужбовця зі служби у такому разі є останній день відпустки.
Пунктами 17-18 статті 10-1 Закону №2011-XII передбачено, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 21 статті 10-1 Закону №2011-XII у разі ненадання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 цієї статті, такі відпустки надаються у наступному році. У такому разі дозволяється за бажанням військовослужбовців об`єднувати щорічні основні відпустки за два роки, але при цьому загальна тривалість об`єднаної відпустки не може перевищувати 90 календарних днів. Зазначені відпустки можуть бути надані декількома частинами (більше двох), без обмеження тривалості кожної з них.
Крім того, Указом Президента України від 27.12.2007р. №1262/2007 затверджено в новій редакції Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі – Положення №1262/2007).
Згідно п.1 цього Положення, воно визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період.
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Наказом Служби безпеки України від 14.10.2008р. №772, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.12.2008р. за №1323/16014, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - Інструкція).
Згідно із п.п. 1.2, 1.3 Інструкції застосування вимог Положення до військовослужбовців здійснюється рішеннями начальників, яким надано таке право Положенням і наказами Служби безпеки України. Ці рішення оформляються наказами по особовому складу, які підписуються керівництвом Служби безпеки України або керівниками підрозділів Центрального управління, регіональних органів, органів військової контррозвідки, навчальних, наукових, науково-дослідних та інших закладів, установ Служби безпеки України та Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України (далі - органи, підрозділи, заклади, установи). У разі тимчасової відсутності зазначених начальників рішення з питань проходження військової служби приймаються особами, на яких покладено або за якими посадовими обов`язками передбачено тимчасове виконання обов`язків за цими посадами.
Питання надання відпусток військовослужбовцям Служби безпеки України урегульовано розділом VI Положення №1262/2007 та розділом VI Інструкції.
Пунктом 53 Положення №1262/2007 визначено види відпусток, які надаються військовослужбовцям Служби безпеки України: щорічні; у зв`язку із закінченням вищих військових навчальних закладів; додаткові у зв`язку з навчанням у вищих навчальних закладах без відриву від служби; творчі; соціальні; у зв`язку із хворобою; за сімейними обставинами та з інших поважних причин.
Згідно із п.60 Положення №1262/2007 додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються військовослужбовцям відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Відповідно до пп. «а» п.53, п.54 Положення №1262/2007 у мирний час військовослужбовцям Служби безпеки України надаються щорічні відпустки основні та додаткові, передбачені законодавством.
Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців Служби безпеки України, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів. Час для проїзду до місця проведення зазначеної відпустки і назад не надається. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.
Військовослужбовцям Служби безпеки України, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.
Згідно із п.55 Положення №1262/2007 щорічна основна відпустка надається протягом календарного року, при цьому оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад у межах України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В особливих випадках з дозволу прямого начальника підрозділу (органу, закладу, установи), уповноваженого Головою Служби безпеки України щорічна основна відпустка за минулий рік надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано. За бажанням військовослужбовців Служби безпеки України щорічна основна відпустка може надаватись їм частинами не більше двох за умови, що основна безперервна її частина становитиме не менше 24 календарних днів.
А за змістом п.56 Положення №1262/2007 військовослужбовцям Служби безпеки України, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до абзацу першого пункту 54 цього Положення, за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовцям Служби безпеки України, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, встановлені пунктами 54 та 58 цього Положення.
У рік звільнення зазначених в абзацах другому та третьому цього пункту військовослужбовців Служби безпеки України зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям, які мають дітей.
Пунктом 6.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України установлено, що надання військовослужбовцям Служби безпеки України відпусток провадиться відповідно до розділу VI Положення та чинного законодавства України на підставі поданих ними у встановленому порядку рапортів, погоджених з безпосередніми (прямими) начальниками.
Щорічні основні відпустки військовослужбовцям надаються у терміни, визначені у графіках щорічних основних відпусток військовослужбовців на наступний рік (далі - графік відпусток) з дотриманням вимог щодо забезпечення надійного функціонування органу, підрозділу, закладу, установи Служби безпеки України, підтримання мобілізаційної готовності та розрахунку щомісячного перебування у відпустці не більше 30 відсотків його військовослужбовців. У вищих військових навчальних закладах щомісячні норми надання військовослужбовцям постійного складу чергових відпусток визначаються керівниками навчальних закладів.
Графіки відпусток складаються до 1 грудня у структурних підрозділах (від самостійного сектору і вище) органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України та затверджуються:
Головою Служби безпеки України - для заступників Голови Служби безпеки України, начальників органів, підрозділів, закладів, установ, військовослужбовців, які йому безпосередньо підпорядковані;
начальниками органів, підрозділів, закладів, установ - для підпорядкованого особового складу.
При складанні графіків відпусток враховуються планомірність використання відпусток протягом календарного року, побажання військовослужбовців та виникнення у них права на щорічну основну відпустку більшої тривалості, а також можливе надання інших додаткових щорічних відпусток (соціальні, творчі, у зв`язку з навчанням).
Графіки відпусток оголошуються особовому складу протягом 15 днів від дня їх затвердження. Ознайомлення військовослужбовців, які на момент затвердження графіка відпусток перебувають на лікуванні, у відрядженні чи відпустці, із зазначеним графіком здійснюється після прибуття їх до органу, підрозділу, закладу, установи.
Згідно із п. 6.4 Інструкції про надання військовослужбовцям щорічних основних та додаткових відпусток начальниками ... видаються накази по особовому складу.
Пунктом 6.2 Інструкції установлено правило, що щорічна основна відпустка має бути використана протягом календарного року. З цього правила зроблено виняток, аналогічний установленому п.56 Положення №1262/2007, а саме в особливих випадках з дозволу начальника ... щорічна основна відпустка за минулий рік (або невикористана її частина) надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано.
Також п. 6.2 Інструкції передбачено, що щорічна основна відпустка на вимогу військовослужбовця переноситься у разі: порушення начальником органу, підрозділу, закладу, установи строку повідомлення про час надання відпустки; несвоєчасної виплати грошового забезпечення за час щорічної основної відпустки.
Щорічна основна відпустка також переноситься на інший період начальником органу, підрозділу, закладу, установи у разі: захворювання військовослужбовця до початку відпустки (на підставі довідки закладу охорони здоров`я); набуття права на відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами (на підставі медичного висновку); виконання військовослужбовцем державних або громадських обов`язків, якщо згідно із законодавством він підлягає звільненню на цей час від основної роботи зі збереженням грошового забезпечення; збігу щорічної основної відпустки з відпусткою у зв`язку з навчанням у вищих навчальних закладах, навчальних закладах післядипломної освіти та аспірантурі без відриву від служби чи з відпусткою для лікування у зв`язку з хворобою.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до  Кодексу адміністративного судочинства  (далі -КАС України), внесені  Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим  Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України)
Щодо меж касаційного перегляду Суд зазначає, що мотиви, наведені відповідачем  в касаційній скарзі, стосуються незгоди скаржника із частковим задоволенням позовних вимог позивача щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача стосовно ненадання позивачу щорічної відпустки за 2016 рік та зобов`язання відповідача надати позивачу відпустку за вказаний період з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань.
Колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу посилання скаржника на помилковість застосування судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин приписів Указу Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» та Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 10.04.2009 №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України».
Суд зазначає, що порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період регулюється безпосередньо Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007.
Крім того, наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/16014, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - Інструкція), яка визначає механізм реалізації вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
Таким чином, судом першої інстанції правильно застосовано до спірних правовідносин саме наведені нормативно-правові акти.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що 06.02.2019 за вхідним №Я-40 позивачем подано на ім`я начальника УСБУ в Херсонській області рапорт довільної форми, у якій він просив терміново повідомити, коли Управління може надати йому невикористані щорічні відпустки за 2016-2017 роки з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення та допомоги для вирішення соціально-побутових питань. На цю заяву відповідачем надано відповідь від 28.02.2019 №71/Я-40/60, за змістом якої позивача повідомлено про те, що оскільки ненадання щорічної основної відпустки за 2016-2017 роки не було пов`язано з настанням особливого періоду, а мало місце з інших причин, то підстави для надання такої відпустки на початку 2019 відсутні. Також позивача повідомлено, що допомога на оздоровлення може виплачуватись один раз на рік при наданні щорічної основної відпустки у межах виділених бюджетних асигнувань, а розмір матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань визначається окремо на кожний бюджетний рік і затверджується Головою Служби безпеки України під час ухвалення основних напрямків бюджетної політики на відповідний рік, тому здійснити виплату цих допомог не вбачається за можливе. З аналогічними рапортами про надання відпустки за 2016 рік позивач звертався 01.03.2019 та 06.03.2019, однак надання такої відпустки не було погоджено відповідачем.
З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини, Суд вважає помилковим висновок апеляційного суду про обґрунтованість позовних вимог в цій частині у зв`язку з відсутністю відповідного рішення начальника УСБУ в Херсонській області, яким обґрунтовано причини ненадання позивачу щорічної відпустки за 2016 рік. Колегія суддів зазначає, що підставою надання військовослужбовцю щорічної відпустки є саме погодження поданого ним рапорту безпосереднім начальником, чого в даному випадку не відбулось. При цьому вимог щодо обов`язкового складення письмової відмови у наданні військовослужбовцю відпустки з огляду на специфіку проходження ними служби положення Інструкції не містять.  
Отже, зважаючи на відсутність погодження керівництвом рапорту від 06.03.2019 про надання невикористаної щорічної основної відпустки за 2016 рік та дискреційний характер повноважень відповідача щодо надання військовослужбовцю невикористаної щорічної основної відпустки, а також на те, що у законодавстві, яке регулює спірні правовідносини, не встановлено обов`язковості надання невикористаної відпустки, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо відмови у наданні відпустки за 2016 рік і зобов`язання надати цю відпустку.
Як наслідок, підстави для виплати позивачу допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань до щорічної відпустки за 2016 рік також відсутні.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Частиною 1 статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
В межах розгляду даної справи Суд дійшов висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що призвело до скасування цим судом рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
Ураховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 352 КАС України Суд вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, судове рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року залишити в силі.
Керуючись статтями 139, 341, 344, 349, 350, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Управління Служби безпеки України в Херсонській області задовольнити.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року скасувати, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року залишити в силі.
Повний текст постанови складено 11.08.2021.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді | Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова