Постанова
іменем України
23 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 314/2469/18
провадження № 51-1811км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12018080210000437 від 17 травня 2018 року, № 12018080210000508 від 6 червня 2018 року, № 12018080210000864 від 12 вересня 2018 року, № 12019080210000393 від 25 квітня 2019 року, № 12019080210000320 від 05 квітня 2019 року та № 12020080210000160 від 15 лютого 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, проживаючого за адресою:   АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 14 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК, і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;  за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо цивільних позовів, судових витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 28 листопада приблизно о 10:00 він, перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Металіст», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на суму 1348 грн, чим спричинив їй шкоду на вказану суму.
20 листопада 2017 року приблизно о 09:00 він, перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_2 садового товариства «Металіст», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на суму 2080 грн, чим спричинив останньому шкоду на вказану суму.
17 грудня 2017 року приблизно о 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Металіст», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на суму 1849 грн, чим спричинив їй шкоду на вказану суму.
Також 10 лютого 2018 року приблизно о 09:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_3 садового товариства «Металіст», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на суму 650 грн, чим спричинив останній шкоду на вказану суму.
20 лютого та 15 березня 2018 року приблизно о 09:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Металіст», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на суми 586,32 грн та 3289 грн відповідно, чим спричинив їй шкоду на вказані суми.
29 квітня 2018 року приблизно о 09:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_4 садового товариства «Металіст», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на суму 1170 грн, чим спричинив останньому шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 на початку, в середині та в кінці серпня 2018 року у денний час доби, перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_5 садового товариства «Ромашка», що у м. Вільнянську Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на суми 432 грн, 420 грн та 432 грн відповідно, чим спричинив йому шкоду на вказані суми.
Також ОСОБА_7 в середині березня 2019 року приблизно о 10:00, перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_6 садового товариства «Надія», що поблизу села Любимівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на суму 250 грн, чим спричинив їй шкоду на вказану суму.
У середині березня та на початку квітня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_7 садового товариства «Надія 1», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 500 грн, чим спричинив їй шкоду на вказану суму.
3 квітня 2019 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_8 садового товариства «Смородіно», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_14 на суму 250 грн, чим спричинив останній шкоду на вказану суму.
24 квітня 2019 року приблизно о 09:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території неогородженої ділянки № НОМЕР_9 садового товариства «Надія 1», що поблизу села Гарасівка Вільнянського району Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_15 на суму 350,10 грн, чим спричинив останній шкоду на вказану суму.
ОСОБА_7 на початку січня, 8 та 11 лютого 2020 року у ранковий час доби, перебуваючи на території неогороджених ділянок № 683 та № НОМЕР_10 садового товариства «Смородіно», що поблизу м. Вільнянська Запорізької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_16 на суми 268,50 грн, 322,20 грн та 537 грн відповідно, чим спричинив йому шкоду на вказані суми.
Запорізький апеляційний суд ухвалив два рішення, а саме: ухвалою від 11 березня 2021 року вищезазначений вирок від 14 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінив. У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК за вчинений кримінальний проступок за епізодом від 28 листопада 2017 року щодо потерпілої ОСОБА_17 . 
Кримінальне провадження  щодо ОСОБА_7 в цій частині закрив.
Вироком від 11 березня 2021 року апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 14 вересня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК покарання скасував. Призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
У решті вирок з урахуванням ухвали цього суду від 11 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_7 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строків давності залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування ухвали та вироку апеляційного суду від 11 березня 2021 року і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 49, 65 КК) та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. 
Свої доводи аргументує тим, що суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК за вчинений ним кримінальний проступок 28 листопада 2017 року щодо потерпілої ОСОБА_17 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК неправильно його звільнив та закрив провадження в цій частині, оскільки поза увагою суду залишилося, що ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення раніше, ще 20 листопада 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_9  і саме за цим епізодом орган досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК, а за епізодом крадіжки від 28 листопада 2017 року – за ч. 2 ст. 185 КК. Також зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 49 КК перебіг давності переривається, якщо до закінченнязазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. З вироку місцевого суду вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за інші злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК, вчинені ним з 17 грудня 2017 року по 11 лютого 2020 року, які згідноз ч. 4 ст. 12 КК, хоча і відносяться до нетяжких злочинів, однак покарання за ці злочини передбачено позбавлення волі на строк 5 років. У зв`язку з чим перебіг строку давності за перший злочин триває і починає обчислюватися з дня вчинення нового злочину. Крім того, прокурор не погоджуючись з вироком апеляційного суду зазначає, що хоча суд і погодився зі скаргою сторони обвинувачення в частині неправильного застосування ст. 75 КК, однак необґрунтовано обрав ОСОБА_7 інший вид покарання у виді арешту. Вказує, що суд не навів достатніх та переконливих мотивів щодо можливості призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання.Вважає, що відсутні підстави для визнання обставиною, яка пом`якшує покарання – щире каяття. Зазначає, що апеляційний суд формально розглянув апеляційну скаргу прокурора, не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги, тому ухвала не відповідає ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
На підставі статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК доказах, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованих йому діянь, і в касаційній скарзі не заперечуються.
Перевіривши доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора, Верховний Суд вважає їх обґрунтованими у зв`язку з таким.
Так, за наслідками судового розгляду місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК (за епізодом від 28 листопада 2017 року) та за ч. 2 ст. 185 КК (за іншими епізодами).
Апеляційний суд ухвалою від 11 березня 2021 року звільнив ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК (епізод від 28 листопада 2017 року) у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки на час апеляційного розгляду минуло більше ніж 3 роки та обвинувачений проти цього не заперечував. 
Однак з таким рішенням апеляційного суду погодитись не можна.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки – у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. 
Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 (епізод від 20 листопада 2017 року) та ч. 2 ст. 185 КК (епізоди від 28 листопада 2017 року по 11 лютого 2020 року) (т.1, а.к.п. 129–135).
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 28 листопада 2017 року), за яким було звільнено ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, з огляду на ч. 4 ст.12 КК відноситься до нетяжких злочинів. Однак санкція за цей злочин, передбачає найсуворіше покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Крім того, за вироком місцевого суду ОСОБА_7 після вчинення злочину 28 листопада 2017 року продовжив вчиняти нові злочини, які також віднесені законодавством до нетяжких, та за них також передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Тому перебіг давності за перший злочин триває і починає обчислюватися з дня вчинення нового злочину.
Отже, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 49 КК), яке полягало у безпідставному звільненні ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК (епізод від 28 листопада 2017 року) у зв`язку із закінченням строків давності та закритті апеляційним судом кримінального провадження  в цій частині.
Також є слушними твердження прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.
Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор, не погоджуючись з рішенням місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та звільнення його від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК.
При цьому прокурор наголошував, що призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді обмеження волі та застосування до останнього ст. 75 КК є за своїм видом та розміром явно несправедливим, внаслідок чого засудженому було призначене таке покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі. Одночасно в апеляційній скарзі зазначав обставини, які у сукупності, на його думку, підтверджували неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
Апеляційний суд не погодився з доводами сторони обвинувачення та задовольнив його скаргу частково. Вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасував і призначив останньому найм`якше покарання, передбачене ч. 2  ст. 185 КК, у виді арешту на строк 6 місяців.
Однак із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у  ст. 65 КК, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді арешту, поза увагою апеляційного суду залишились конкретні обставини провадження, а саме те, що останній ніде не працював, протягом тривалого періоду часу вчинив 18 епізодів крадіжки чужого майна, після повідомлення його про підозру 23 травня 2018 року продовжував вчиняти нові злочини, після надходження кримінальних проваджень до місцевого суду в судові засідання ОСОБА_7 не з`являвся, у зв`язку з чим 7 лютого 2020 року був оголошений у розшук. При цьому суд також належно не врахував соціальну поведінку засудженого, направлену на вчинення умисних кримінально-караних діянь проти власності, як про це правильно зазначено  у касаційній скарзі прокурора. 
Більш того, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого його щире каяття у вчиненні злочинів, проте не зазначено в чому воно полягає. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включає в себе активні дії. Як убачається з провадження, ОСОБА_7 не відшкодував шкоди потерпілим, спричиненої його злочинними діями. 
З огляду на викладене, вирок апеляційного суду постановлено з неправильним застосуваннямзакону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості,і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене  ОСОБА_7 покарання у виді арешту є м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого, а протилежні висновки апеляційного суду – необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що на підставі ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, касаційні скарги прокурора слід задовольнити, вирок та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у тому ж обсязі,  призначене йому покарання у виді арешту слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Запорізького апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо  ОСОБА_7 та ухвалу вказаного суду від 11 березня 2021 року про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК по епізоду від 28 листопада 2017 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                          ОСОБА_3