ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" липня 2021 р.           Справа№ 910/3644/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Мартюк  А.І. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 в частині відмови в задоволенні клопотання відповідача про письмове опитування учасника

у справі № 910/3644/21 (суддя: Ярмак О.М.)
за позовом Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 
до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"
про стягнення 195 613, 41 грн     

та зустрічним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго"
до Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
про визнання недійсним договору в частині

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" про стягнення 195 613, 41 грн.
До Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява про визнання недійсними окремих положень договору № 2760/18-КП-41 від 12.10.2018, відзив на позовну заяву та заява про письмове опитування учасника справи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/3644/21, зокрема, прийнято зустрічний позов Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" до Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про визнання недійсним договору в частині, до провадження для спільного розгляду з первісним позовом по справі №910/3644/21, та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом.
Відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про письмове опитування учасника справи.
Не погоджуючись частково з прийнятою ухвалою, Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/3644/21 в частині відмови в задоволенні клопотання відповідача про письмове опитування учасника справи, прийняти нове рішення, яким клопотання Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" про письмове опитування учасника справи задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала прийнята місцевим господарським судом з порушенням норм процесуального права та при неправильному застосуванні норм матеріального права, внаслідок помилкового тлумачення та застосування закону, що призвело до неправильного вирішення процесуального питання. Апелянт вважає, що викладені в заяві відповідача за первісним позовом питання іншому учаснику справи за своєю правовою спрямованістю, направлені на встановлення обставин, що мають значення для справи, шляхом отримання письмових доказів для визначення позивачем за первісним позовом правової природи заявлених ним позовних вимог.   
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2021, апеляційна скарга у справі № 910/3644/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/3644/21 було залишено без руху у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору у встановлених законом порядку та розмірі. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2021, після усунення недоліків апеляційної скарги, поновлено Комунальному підприємству виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 12.04.2021; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі № 910/3644/21; розгляд справи призначено на 12.07.2021; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.
Від Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за первісним позовом просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач за первісним позовом зазначає, що оскаржувана ухвала прийнята з дотриманням норм процесуального права. Так позивач за первісним позовом зазначає, що за приписами ст. 90 ГПК України учасник справи має право поставити іншому учаснику не будь-які запитання, а питання саме про обставини, що мають значення для справи. Поставлені відповідачем за первісним позовом питання за своєю суттю не є питаннями про обставини, що мають значення для справи, а стосуються позиції позивача з приводу правової природи заявлених до відшкодування збитків. Також позивач за первісним позовом звертає увагу на те, що за змістом ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватись обставини, які відповідно до законодавства відображаються в письмових доказах.  
Представник позивача за первісним позовом в судове засідання 12.07.2021 не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому чинним процесуальним законодавством порядку. Клопотань та заяв до початку судового розгляду справи від даного учасника справи не надходило, про поважність причин неприбуття в судове засідання стороною не повідомлялось.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України  суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Згідно з п. 3 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, враховуючи те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача за первісним позовом, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом. 
Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 12.07.2021 підтримав вимоги апеляційного скарги та просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати в частині відмови в задоволенні клопотання про письмове опитування учасника та задовольнити вказане клопотання.
Згідно п. 2) ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про забезпечення доказів, відмову в забезпеченні доказів, скасування ухвали про забезпечення доказів.
За змістом ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника відповідача за первісним позовом, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд виходить з наступних обставин справи.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем за первісним позовом подано заяву про письмове опитування учасника справи, в якому сторона просила зобов`язати Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надати відповіді на такі питання:
- на відшкодування яких збитків АТ «НАК «Нафтогаз України» (реальних збитків чи втраченої вигоди) заявлені позовні вимоги у цій справі?
- якими доказами підтверджується факт завдання підприємством Товариству заявлених до відшкодування збитків?
- якими доказами підтверджується причинний зв`язок між протиправними діями КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» та заявленими до відшкодування у справі № 910/3644/21 збитками, які фактично понесло АТ «НАК «Нафтогаз України»?
- на відшкодування яких збитків АТ «НАК «Нафтогаз України» реальних збитків чи втраченої вигоди спрямовані формули, що закріплені у пункті 3.13. договору постачання природного газу від 12.10.2018 № 2760/18-КЛ-41 (в редакції додаткової угоди № 4 від 28.11.2018)?
- пунктами 3.13. та 5. 7. договору постачання природного газу від 12.10.2018 № 2760/18-КП-41 (з редакції додаткової угоди № 4 від 28.11.2018) визначено формули розрахунку відшкодування реальних збитків АТ «НАК «Нафтогаз України» внаслідок недотримання (порушення) останнім, замовленого балансу реалізації або обсягів транспортування природного газу внаслідок недотримання КП «Київтеплоенерго» замовленого за Договором обсягу споживання газу?
- пунктами 3.13. та 5. 7. договору постачання природного газу від 12.10.2018 № 2760/18-КП-41 (з редакції додаткової угоди № 4 від 28.11.2018) врегульовано відшкодування втраченої вигоди АТ «НАК «Нафтогаз України» від реалізації природного газу не за ринковою ціною, а за ціною ПСО (постановою КМУ від 19.10.2018 № 867) внаслідок недотримання КП «Київтеплоенерго» замовленого за Договором обсягу споживання газу?
Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні вказаної заяви, виходив з того, що в розумінні ст. 90 ГПК України при опитуванні учасника справи по суті справи учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи, а не щодо позиції позивача з приводу правової природи заявлених до відшкодування збитків.
Колегія суддів, за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, погоджується з вищевикладеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Згідно ст. 90 ГПК України  учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи.
Учасник справи, якому поставлено питання іншим учасником справи, зобов`язаний надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті.
На запитання до учасника справи, який є юридичною особою, відповіді надає її керівник або інша посадова особа за його дорученням.
Відповіді на запитання подаються до суду учасником справи - фізичною особою, керівником або іншою посадовою особою юридичної особи у формі заяви свідка не пізніше як за п`ять днів до підготовчого засідання, а у справі, що розглядається в порядку спрощеного провадження, - за п`ять днів до першого судового засідання.
Копія такої заяви свідка у той самий строк надсилається учаснику справи, який поставив письмові запитання.
Отже, виходячи із правового аналізу вищенаведених норм чинного процесуального закону слід констатувати, що письмове опитування учасників як свідків є одним із видів доказів, на підставі яких може бути встановлено наявність або відсутність обставин, якими обґрунтовуються вимоги чи заперечення сторони.
Звертаючись із заявою про зобов`язання позивача за первісним позовом надати письмово відповіді на поставлені відповідачем за первісним позовом питання,  Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" фактично просить надати пояснення відносно правової природи заявлених до відшкодування збитків. Тобто визначені в заяві питання не є тими, що спрямовані на встановлення обставин, що мають значення для справи.
Поряд з цим, судова колегія звертає увагу на те, що правова кваліфікація спірних правовідносин та, відповідно, встановлення правової природи збитків лежить в площені виключних повноважень судової юрисдикції, оскільки саме суд самостійно обирає норму права яку необхідно застосувати при вирішення спору та надає оцінку обраному стороною способу захисту порушеного права. Відтак, надання чи ненадання позивачем за первісним позовом письмових пояснень щодо правової природи заявлених ним збитків не впливає на повне, всебічне та об`єктивне з`ясування обставин, що мають значення у цій справі та, відповідно, постановлення законного і обґрунтованого рішення.
Окрім цього, колегія суддів зазначає, що з огляду на приписи п. 2) ч. 1 ст. 42 ГПК України апелянт не позбавлений права ставити питання іншим учасникам справи й під час розгляду справи по суті.
Таким чином, доводи апелянта про те, що оскаржувана ухвала прийнята місцевим господарським судом з порушенням норм процесуального права та при неправильному застосуванні норм матеріального права, внаслідок помилкового тлумачення та застосування Закону, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Враховуючи вищевикладене, ухвала Господарського суду міста Києва від 12.04.2021, відповідає загальним вимогам, встановленим статтями 90, 234 ГПК України, а тому правових підстав для її скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається. Апеляційна скарга Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 підлягає залишенню без задоволення.  
Судовий збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладається на апелянта (відповідача за первісним позовом у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 255, 269, 271, п.    1 ч.    1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний     апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі №    910/3644/21 в частині відмови в задоволенні клопотання відповідача про письмове опитування учасника, - залишити без задоволення. 
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.04.2021 у справі №    910/3644/21 в частині відмови в задоволенні клопотання відповідача про письмове опитування учасника, - залишити без змін.
3. Матеріали оскарження у справі №    910/3644/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                Л.П. Зубець

                                                                                А.І. Мартюк

Повний текст постанови складено 16.07.2021