Постанова
Іменем України                                     
14 липня 2021 року                                                                       
м. Київ                                                                    
справа № 405/2098/18
провадження № 61-106св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. В. (суддя-доповідач), Петрова Є. В., Ткачука 0. С.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Кропивницького апеляційного суду від 17 грудня                        2020 року у складі колегії суддів: Мурашка С. І., Голованя А. М., Карпенка О. Л. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про встановлення земельного сервітуту,
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
В квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів в якому просив встановити йому, як користувачу земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 , постійний безоплатний земельний сервітут на право проходу та проїзду на велосипеді з провулку Вишняківського у м. Кропивницькому відносно частини земельної ділянки площею 0,0051 га (в зоні, передбаченій для встановлення земельного сервітуту) земельної ділянки загальною площею 0,0983 га, кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, розташованої по АДРЕСА_3 , належній ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на праві спільної часткової власності.
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 на праві особистої приватної власності належить домоволодіння АДРЕСА_1 .
Земельна ділянка за вказаною адресою не приватизована.
Домоволодіння АДРЕСА_1 було утворене шляхом виділу з домоволодіння АДРЕСА_3 за згодою власників домоволодіння АДРЕСА_3 та введено в експлуатацію на підставі Акту приймальної комісії від 20 червня 1984 року.
Наскрізного проходу від домоволодіння по АДРЕСА_1 , до інших вулиць під час передання частини земельної ділянки під забудову передбачено не було, у зв`язку з чим єдиним можливим проходом від домоволодіння по АДРЕСА_1 , з моменту виділу була облаштована стежка, що проходила через домоволодіння 
АДРЕСА_3. Частина будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , належала за життя ОСОБА_6 (дід позивача), і була успадкована ОСОБА_7 (матір`ю позивача), яка разом зі свої чоловіком також були власниками домоволодіння по АДРЕСА_1 .
Зважаючи на те, що домоволодіння по АДРЕСА_3 фактично перебувало у користуванні сім`ї ОСОБА_7 , мешканці будинку АДРЕСА_1 протягом багатьох років безперешкодно користувалися проходом через всю земельну ділянку домоволодіння АДРЕСА_3 .
Зокрема, через двір проходило капітальне вимощення (доріжка), було підведено труби газопостачання до 5-го домоволодіння.
На сьогоднішній день, вимощення, що проходило через середину домоволодіння АДРЕСА_3 знищено, фундамент під трубами газопостачання пошкоджено, а стежку було перенесено вздовж межі земельної ділянки № 31 (точки А-Г).
Після введення будинку в експлуатацію виникли складнощі у користуванні проходом до домоволодіння через земельну ділянку по АДРЕСА_3 , оскільки за час з 1960 року до 1985 року власники домоволодіння змінювалися, як і змінювалися добросусідські відносини.
Після багаточисельних звернень і скарг 18 жовтня 1985 року виконкомом Кіровоградської міської ради народних депутатів Кіровоградської області було прийнято рішення № 866 про надання дозволу Ленінському райвиконкому влаштувати проїзд до групи житлових будинків по АДРЕСА_5 шириною 6-7 метрів з вилученням земельних ділянок по АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 ; знести частину сараю в домоволодінні по АДРЕСА_7 ; провести оцінку та компенсацію деревонасаджень та перенести паркани.
Разом з тим, згідно з листами від 31 липня 2014 року № А-3924, від 07 серпня 2014 року № 2217-МР/зв, від 16 жовтня 2014 року № ОП-5571 та інших відповідей на звернення вбачається, що рішенням виконкому Кіровоградської міської ради від 19 грудня                        1986 року № 1102 до рішень виконавчого комітету від 29 березня 1960 року № 313,                  від 04 червня 1957 року № 307 та від 06 грудня 1957 року № 629-б (рішення про виділ земельних ділянок з провулку Вишняківського у провулок Друку ) були внесені зміни з відміною умов виділення окремих ділянок з присвоєнням адрес по провулку Друку (Печаті) та рекомендовано вирішувати питання облаштування під`їзду до збудованих будинків через судові органи, в свою чергу, права власності на домоволодіння по провулку Друку (Печаті) станом на момент прийняття рішення № 1102 вже були зареєстровані і до цього часу адреса «провулок Друку» існує.
Відповідно до листа від 26 листопада 2014 року № 1397 з моменту формування провулку Друку, останній не мав сполучення у вигляді проїзду із жодним іншим провулком або вулицею.
На теперішній час домоволодіння АДРЕСА_3 на праві спільної часткової власності належить відповідачам, а земельна ділянка за вказаною адресою приватизована.
19 червня 2015 року позивач звертався до Кіровоградської міської ради з колективним зверненням, в якому просив призупинити приватизацію земельної ділянки по АДРЕСА_3 , у зв`язку з тим, що після набуття права власності на земельну ділянку, власники будуть унеможливлювати користування стежкою, що проходить від будинку АДРЕСА_1 до АДРЕСА_3 .
Проте, фактично звернення мешканців будинків по провулку Друку не були враховані під час вирішення питання про передачу у приватну власність земельної ділянки по АДРЕСА_3 , і, відповідно, 08 червня 2015 року на підставі протоколу                № 7 комісії по розгляду земельних спорів було вирішено погодити межі земельної ділянки без суміжних землекористувачів та рекомендовано позивачу укласти з відповідачами договір земельного сервітуту.
Позивач у лютому 2018 року звернувся з письмовим проханням (пропозицією) укласти договір на встановлення земельного сервітуту, на яке 07 лютого 2018 року відповідачем ОСОБА_2 було надано відповідь з відмовою в укладенні такого договору, в якій посилається на можливість облаштування під`їзду до домоволодіння по АДРЕСА_1 на підставі рішень ради за 80-ті роки, а також можливість облаштування проходу через домоволодіння АДРЕСА_12 , проте позивач вважає такі посилання відповідача хибними.
Крім того у березні 2018 року на виконання адвокатського запиту КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр» частково надав копії технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд площею 0,0973 га по АДРЕСА_3 , з яких вбачається наявність частини земельної ділянки щодо якої рекомендовано укласти договір земельного сервітуту площею 0,0051 кв. м (без визначення координат), що підтверджує факт обізнаності відповідачів у праві позивача на встановлення земельного сервітуту.
Позивач не має проходу, проїзду-виїзду з вулиць-провулків, що проходять навколо провулку Друку, тим самим, земельна ділянка, якою він користується, має суттєвий недолік, як то відсутність можливості пройти до ділянки, неможливість забезпечення доступу контролерів до засобів обліку газо-, водо-, енергопостачання, лікарів тощо.
ОСОБА_1 вважає, що недоліки зазначеної земельної ділянки підлягають компенсації шляхом встановлення сервітуту, який не встановлюватиме для відповідачів суттєвих обмежень та обтяжень при користуванні земельною ділянкою в цілому.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Ленінський районний суд м. Кіровограда рішенням від 16 червня 2020 року під головуванням судді Іванової Л. А. позов задовольнив.
Встановив ОСОБА_1 , який є користувачем земельної ділянки по АДРЕСА_1 , постійний безоплатний земельний сервітут на право проходу та проїзду на велосипеді з провулку Вишняківського у м. Кропивницькому відносно частини земельної ділянки площею 0,0051 га (в зоні, передбаченій для встановлення земельного сервітуту) земельної ділянки загальною площею 0,0983 га, кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, розташованої по АДРЕСА_3 , яка належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Вирішив питання розподілу судових витрат.
Рішення місцевого суду мотивоване тим, що позивачем доведено неможливість забезпечення іншого проходу до земельної ділянки та домоволодіння по АДРЕСА_1 , крім проходу через земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_3 , належну на праві спільної часткової власності відповідачам, з метою проходу та проїзду на велосипеді у зв`язку із відсутністю іншого шляху доступу до домоволодіння АДРЕСА_1 , власником якого є позивач ОСОБА_1 , та земельної ділянки по АДРЕСА_1 , користувачем якої є позивач ОСОБА_1 .
При цьому, ОСОБА_1 вживалися заходи для встановлення земельного сервітуту у позасудовому порядку, шляхом надіслання відповідачам пропозиції укласти договір про встановлення земельного сервітуту та проекту договору про встановлення земельного сервітуту, однак згоди між сторонами не було досягнуто.
Запропонований позивачем земельний сервітут відповідно до раніше існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою відповідачем не спростовано, а                  ОСОБА_2 під час розгляду справи не реалізувала своє право на подання відповідного клопотання про проведення у справі відповідної судової експертизи.
Кропивницький апеляційний суд постановою від 17 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнив. Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда                     від 16 червня 2020 року скасував та ухвалив нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про встановлення земельного сервітуту відмовив. Вирішив питання розподілу судових витрат.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що з метою визначення варіантів встановлення земельного сервітуту позивачем клопотань про призначення у справі земельно-технічної експертизи не заявлялось.
Вказував, що у суді апеляційної інстанції представник позивача адвокат Суліменко Т. А. підтвердила, що в суді першої інстанції клопотань про призначення у справі земельно-технічної експертизи не заявлялось через брак коштів, але після набрання рішенням суду законної сили позивачем буде замовлена технічна документація де і будуть визначені координатні точки на місцевості.
Зазначав, що в порушення принципу змагальності сторін суд першої інстанції визнав, що саме відповідач ОСОБА_2 не реалізувала своє право на подання відповідного клопотання про призначення судової експертизи. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції не вказав у резолютивній частині рішення координатні точки на земельній ділянці відповідачів, де саме позивач має право проходу та проїзду, що може унеможливити виконання рішення суду першої інстанції.
Посилався на те, що до суду апеляційної інстанції відповідачем ОСОБА_2 надано висновок земельно-технічної експертизи з можливими варіантами встановлення земельного сервітуту.
Суд апеляційної інстанції вважав, що позовні вимоги ОСОБА_1 не можуть бути задоволені, оскільки його позовні вимоги не є конкретизованими, не надано належних та допустимих доказів для визначення координатних точок на земельній ділянці відповідачів, клопотань про призначення експертизи позивач не заявляв, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, в суді першої інстанції суд не перевіряв, які є варіанти встановлення сервітуту, а лише обмежився доводами позовної заяви.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У січні 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Суліменко Т. А. подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Кропивницького апеляційного суду                    від 17 грудня 2020 року в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі представник заявника вказує, що скасовуючи рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції припустився помилки.
В порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції було долучено до матеріалів справи новий доказ - висновок від 29 вересня 2020 року № 108/20. Жодних мотивів його залучення апеляційний суд не навів, більш того, поклав цей висновок в основу оскаржуваної постанови, як підставу для відмови у задоволенні позову.
Представник заявника також вказує, що висновок містить відомості, що можуть бути встановлені лише з використанням спеціальних засобів вимірювальної техніки, проте його дослідницька частина посилань на такі засоби не містить, а тому достовірність даних викладених у ньому викликає сумніви.
У висновку наведено дослідження земельних ділянок по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_1 . Одне з питань стосується можливості облаштування проїзду до домоволодіння по АДРЕСА_1 через АДРЕСА_12 та ґрунтується виключно на суб`єктивній думці експерта, без огляду та дослідження як земельної ділянки, так і технічної документації по АДРЕСА_12 .
Представник заявника посилається на те, що фото, на які посилається експерт низької якості та не ідентифікують будинки, будівлі та споруди, по них неможливо визначити площу на яку посилається експерт у своєму висновку, під час проведення експертизи не приймали участі відповідачі у справі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , доступ експерта до АДРЕСА_12 забезпечений не був, зі змісту запропонованих варіантів не зрозуміло на території якої земельної ділянки необхідно розбирати тимчасові споруди, які не відповідають будівельним нормам і на підставі чого експерт дійшов висновок, що вони таким нормам не відповідають. 
Роблячи висновок про найменше обтяження земельної ділянки сервітутом по АДРЕСА_3 з боку відповідачів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 експерт виходила виключно із своєї суб`єктивної точки зору при цьому зазначила, що по цій межі необхідно знести ряд споруд, при тому, що для позивача вже облаштовано стежку справа - з боку відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 де жодні знесення не потрібні.
Представник позивача вважає, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги та не надано правової оцінки доказам, наданим позивачем про те, що  сервітут фактично було встановлено до раніше існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою, що підтверджується матеріалами справи.
Доводом касаційної скарги є також те, що під час розгляду справи у суді першої інстанції  відповідачам роз`яснювались їх права зокрема і щодо призначення експертизи, крім того представником відповідачів був адвокат, який будучи обізнаний про право на призначення експертизи  звертався до суду з усним клопотанням про відкладення одного із судових засідань для підготовки заяви  про призначення експертизи але такої заяви так і не подав.
Відзив на касаційну скаргу іншими учасниками справи не подано
У лютому 2021 року на адресу Верховного Суду від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надійшов відзив на касаційну скаргу, подану  ОСОБА_1 .
Ухвалою Верховного Суду від 06 липня 2021 року відзив ОСОБА_2 та                     ОСОБА_3 на касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Кропивницького апеляційного суду від 17 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про встановлення земельного сервітуту, повернуто заявникам без розгляду.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано цивільну справу із Ленінського районного суду м. Кіровограда.
17 травня 2021 року цивільна справа № 405/2098/18 надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 06 липня 2021 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що власником житлового будинку з господарсько-побутовими будівлями, що знаходиться в АДРЕСА_1 є ОСОБА_1 .
Зазначений будинок належав матері позивача ОСОБА_1 - спадкодавцю ОСОБА_7 , 1924 року народження, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі свідоцтва про право власності, виданого 19 жовтня 1984 року Першою кіровоградською державною нотаріальною конторою за реєстровим № 2-2562 (1/2 частина) та свідоцтва про право на спадщину, виданого 19 жовтня 1984 року Першою кіровоградською державною нотаріальною конторою за реєстровим № 2-2564 (1/2 частина).
На підставі Акта зазначення меж від 11 червня 1957 року, здійснено в натурі виділ меж земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 площею 501, 6 кв. м, яку за рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради депутатів трудящих № 307 від 04 червня 1957 року передано в користування батька позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_10 , чоловіка ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На підставі рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради депутатів трудящих № 307 від 04 червня 1957 року земельна ділянка по АДРЕСА_1 (на даний час м. Кропивницький) була надана під будівництво житлового будинку за згодою власників домоволодіння АДРЕСА_3 шляхом її виділення з існуючого домоволодіння.
Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради народних депутатів «Про влаштування проїзду до групи житлових будинків по провулку Печаті » № 866                                  від 18 жовтня 1985 року дозволено Ленінському райвиконкому влаштувати проїзд до групи житлових будинків по провулку Печаті з провулку Арнаутівського шириною 5-7 м, для чого на підставі статті 36, пункту шостого статті 38 Земельного кодексу Української РСР з нижчеперелічених домоволодінь вилучити земельні ділянки: АДРЕСА_6 - 160,2 кв. м та лишки 20, 8 кв. м - решта землекористування                      1 370,1 кв. м; АДРЕСА_7 - 120 кв. м зі знесенням сараю, решта землекористування 1 204,5 кв. м; АДРЕСА_8 - 83,6 кв. м лишки землекористування; АДРЕСА_19 - 153 кв. м лишки землекористування.
Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради народних депутатів «Про відміну рішення міськвиконкому № 866 від 18 жовтня 1985 року та часткову зміну рішень міськвиконкому № 313 від 29 березня 1960 року, № 307 від 04 червня 1957 року, № 629-б від 06 грудня 1957 року» від 19 грудня 1987 року № 1102 рішення міськвиконкому № 866 від 18 жовтня 1985 року відмінено.
В рішенні міськвиконкому від 29 березня 1960 року № 313, від 04 червня 1957 року                       № 307, від 06 грудня 1957 № 629-б внесено зміни з відміною умов виділення окремих ділянок з присвоєнням адрес по провулку Печаті. За побудованими будинками та господарчими спорудами залишено виділену норму землекористування.
Пунктом 3 рішення рекомендовано власникам зазначених домоволодінь питання влаштування під`їздів до збудованих будинків вирішувати через органи народного суду.
З преамбули зазначеного вище рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради народних депутатів від 19 грудня 1987 року № 1102 встановлено, що рішеннями міськвиконкому від 29 березня 1960 року № 313, від 04 червня 1957 року № 307,                           від 06 грудня 1957 року № 629-б за згодою власників домоволодінь АДРЕСА_3 та АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 були надані земельні ділянки під індивідуальну забудову за адресою по провулку Печаті .
З інформації управління земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Кіровоградської міської ради «Про розгляд депутатського звернення»                         від 26 листопада 2014 року № 1397 встановлено, що з моменту формування провулку Друку, останній не мав сполучення у вигляді проїзду із жодним іншим провулком або вулицею.
Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 19 грудня 1987 року   № 1102 власникам домоволодінь по провулку Друку рекомендовано вирішувати питання влаштування під`їздів до будинків через органи народного суду.
З інформації секретаря Кіровоградської міської ради Марковського І. І. від 16 жовтня 2014 року за вих. № ОП-5571 встановлено, що на звернення мешканців за адресою                          АДРЕСА_1 щодо влаштування під`їзду до житлових будинків по провулку Друку, розглянувши можливість влаштування вищезазначеного під`їзду в натурі за результатами вивчення містобудівної ситуації, архівних та планувальних матеріалів та встановлено, що влаштування під`їзду за рахунок земель запасу Кіровоградської міської ради неможливе, оскільки забудова житлового кварталу по провулку Вишняківського, вулиці Кавказькій, провулку Арнаутовському та вулиці 40–річчя Перемоги сформована , земельні ділянки надані у користування або власність, права власності на будівлі оформлені. Влаштування під`їзду за рахунок існуючих домоволодінь потребує вилучення земельних ділянок, знесення будівель, що порушує інтереси та права власників цих домоволодінь.
Відповідачам ОСОБА_2 (3/10) ОСОБА_3 (1/5), ОСОБА_4 (3/10) та                    ОСОБА_5 (1/5), на праві приватної спільної часткової власності належить земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, площею 0,0983 га, та яка (земельна ділянка) межує з земельною ділянкою по АДРЕСА_1 , на якій розташований будинок, власником якого є позивач ОСОБА_1 .
З інформації виконавчого комітету Кіровоградської міської ради «Про розгляд депутатського звернення» від 26 червня 2015 року № 2917-мр/зв встановлено, що                           31 березня 2015 року до Кіровоградської міської ради надійшла заява співвласників житлового будинку по АДРЕСА_3 щодо відмови у погодженні меж земельної ділянки за вказаною адресою суміжними землекористувачами по АДРЕСА_1 відповідно до розробленої проектної документації із землеустрою.
08 червня 2015 року з виїздом на місце відбулось засідання комісії по розгляду земельних спорів, в ході проведення якої встановлено, що мешканці будинку по АДРЕСА_1 користуються частиною земельної ділянки по АДРЕСА_3 в якості проходу до власних домоволодінь. Відмову у погодженні меж мотивували тим, що за їхніми припущеннями, після приватизації земельної ділянки по АДРЕСА_3 , власники останньої перекриють їм прохід до будинку.
Комісією прийнято рішення рекомендувати сторонам спору укласти договір земельного сервітуту на право проходу через земельну ділянку по АДРЕСА_3 на користь землекористувачів по АДРЕСА_1 .
Відповідно до протоколу № 7 комісії по розгляду земельних спорів від 08 червня               2015 року з розгляду земельного спору з приводу непогодження меж земельної ділянки по АДРЕСА_3 суміжними землекористувачами ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 та ОСОБА_11 по АДРЕСА_14 , враховуючи обставини спору та наявну проектну документацію із землеустрою, комісія по розгляду земельних спорів прийняла рішення рекомендувати ОСОБА_1 та співвласникам земельної ділянки по АДРЕСА_3 укласти договір про встановлення земельного сервітуту на право проходу до будинку по АДРЕСА_1 .
Комісією постановлено ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 звернутись до розробника проектної документації із землеустрою (КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр») для зазначення у документації існуючого проходу до будинку по АДРЕСА_1 через земельну ділянку по АДРЕСА_3 .
З технічної документації із землеустрою КП «Кіровоградський земельно-кадастровий центр» щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) площею 0, 0983 га встановлено, що громадянам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 в межах АДРЕСА_3 на території Кіровоградської міської ради, зокрема, кадастрового плану зовнішніх меж земельної ділянки по АДРЕСА_3 , наданої у власність на земельну ділянку громадянам України ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в описі меж технічної документації від Г до А (земельна ділянка - АДРЕСА_3 ) передбачено сервітут площею 0, 0051 кв. м.
ОСОБА_1 надсилав відповідачам пропозицію щодо укладення договору про встановлення земельного сервітуту, яка отримана відповідачами 03 лютого 2018 року, однак такої згоди позивач не отримав, при цьому, у відповіді на пропозицію щодо укладення договору про встановлення земельного сервітуту, зокрема, ОСОБА_2 зазначила, що посилання про єдиний можливий варіант проходження до домоволодіння позивача ОСОБА_1 через територію домоволодіння АДРЕСА_3 не відповідає дійсності, так як останньому добре відомо про те, що через територію домоволодіння по АДРЕСА_12 , облаштовано прохід та проїзд, що надасть йому ( ОСОБА_1 ). можливість не тільки проходу, а й проїзду до домоволодіння АДРЕСА_1 .
З відповідним зверненням щодо укладення договору про встановлення земельного сервітуту позивач ОСОБА_1 звертався також і до співвласників домоволодіння по АДРЕСА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та отримав відмову від останніх з тих підстав, що ОСОБА_1 ніколи не користувався зазначеним домоволодінням для проходу, а тим більше проїзду до свого будинку, та найбільш раціональним є укладання договору на встановлення земельного сервітуту з власниками домоволодіння по АДРЕСА_3 , правом проходу через який він ( ОСОБА_1 ) користувався.
Допитані в судовому засіданні за клопотанням позивача ОСОБА_1 свідки                   ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 повідомили місцевому суду таке.
Свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що позивач ОСОБА_1 є її чоловіком, з яким вона проживає за адресою: АДРЕСА_1 з 10 вересня 1977 року, та з часу проживання проїзду до будинку АДРЕСА_1 ніколи не було, та ще за життя мами позивача                   ОСОБА_1 - ОСОБА_7 вона зверталася з заявами до відповідних органів щодо облаштування проїзду до будинку АДРЕСА_1 . У 2012 році мати позивача померла, спадкоємцями є її (свідка) чоловік - позивач ОСОБА_1 , який успадкував будинок по АДРЕСА_1 та рідний брат позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_18 , який успадкував частину будинку по АДРЕСА_3 , та в подальшому у 2013 році відчужив на користь відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Також свідок вказала, що прохід до будинку по АДРЕСА_1 був у вигляді стежки шириною 1,20 м, та довжиною 18,5 м, яка (стежка) була облаштована у 2007 році позивачем разом з сином, та проходила через двір по АДРЕСА_3 , стежка проходила і раніше під домоволодінням її (свідка) свекрухи - мами позивача. 
Вказала, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 неодноразово підходили до них з питанням погодження меж земельної ділянки для приватизації, при цьому, вони запитували, як же в подальшому вони будуть проходити до свого домоволодіння АДРЕСА_1 , на що їх заспокоїли, вказавши, що стежку демонтують та перенесуть за межі двору. Зазначила, що з 2015 року стежка дійсно була демонтована та перенесена за межі двору по АДРЕСА_3 , однак в подальшому відповідачами ОСОБА_2 стежка була захаращена будівельним сміттям, та на даний час відповідачами ОСОБА_2 чиняться перешкоди і в проході до будинку АДРЕСА_1 по частково облаштованій відповідачами стежці. 
Свідок також зазначила, що можливості облаштувати проїзд (прохід) за рахунок інших суміжних земельних ділянок, зокрема, по АДРЕСА_12 та по АДРЕСА_14 не має, так як по АДРЕСА_14 облаштовано флігель, по АДРЕСА_12 ширина менше 1 м.
Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що з 1987 року він проживає за адресою: АДРЕСА_12 та є співвласником зазначеного домоволодіння і йому відомо, що позивач ОСОБА_1 до свого будинку по АДРЕСА_1 проходив через земельну ділянку ОСОБА_2 по АДРЕСА_3 , однак не через їх двір, а через стежку попід парканом. Йому також відомо, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існує спір з приводу проходу. Зазначив, що облаштування позивачу проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_12 , на його переконання, є неможливим, так як згадана земельна ділянка перебуває у користуванні чотирьох співвласників, на земельній ділянці розташовані газові труби, вигрібна яма в аварійному стані.
Свідок ОСОБА_15 суду пояснила, що з народження вона проживає за адресою: АДРЕСА_12, при цьому, можливості облаштування проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_12 до домоволодіння по АДРЕСА_1 не має, з урахуванням наявності на земельній ділянці ряду господарських побудов, які узаконені, фундаменту під гараж, зливної ями, газової труби та інших комунікацій, відстань між будинковолодіннями АДРЕСА_3 та АДРЕСА_12 близько 40 см. Вказала, що за адресою: провулок Вишняківський, 29 є четверо співвласників, а саме вона (свідок), її чоловік ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 . Також зазначила, що по подвір`ю по АДРЕСА_12 у судовому порядку у 80-ті роки було виділено її (свідка) батьку, який був інвалідом та був забезпечений автомобілем, під`їзд шириною 1, 80 м до гаража, при цьому ними і сусідами по АДРЕСА_12 для облаштування під`їзду було частково знесено сараї.
До суду апеляційної інстанції відповідачем ОСОБА_2 було надано висновок земельно-технічної експертизи від 29 вересня 2020 року № 108/20, проведеної судовим експертом ОСОБА_21 , згідно якого варіант встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту на право проходу та проїзду на велосипеді з провулку Вишняківського у м. Кропивницькому відносно частини земельної ділянки площею   0,051 га земельної ділянки загальною площею 0,0983 га, кадастровий номер 3510100000:46:389:0043, розташованої по АДРЕСА_3 належної на праві спільної частковою власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до присадибної ділянки ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 при врахуванні чинних будівельних норм є неможливим.
Окрім того, експертом зазначено, що виходячи з розумного балансу інтересів сторін сервітут повинен встановлюватись на умовах найменш обтяжливих для власника земельної ділянки по відношенню якого він встановлюється, пропонується розглянути варіант земельного сервітуту на право проходу та проїзду на велосипеді до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_12 та АДРЕСА_3 (графічний додаток № 1 до висновку).
У висновку вказано, що при влаштуванні даного земельного сервітуту технічно можливо використовувати частину земельної ділянки кадастровий номер 3510100000:46:389:0043 уздовж лівої бокової межі площею 46,3 кв. м (в додатку № 1 зображено зеленим кольором) земельна ділянка між лівою боковою межею та фасадами задніх стін будівлі гаражу, будівлі літньої кухні та сараю, та частину земельної ділянки по АДРЕСА_12 уздовж правої бокової межі площею 28,1 кв. м (в додатку № 1 зображено блакитним кольором) земельна ділянка між правою боковою межею та фасадами задніх стін будівель та споруд розташованих уздовж правої бокової межі. На думку експерта, при влаштуванні даного земельного сервітуту можливо виконати окремий вхід з провулку Вишняківського до земельної ділянки встановленої для сервітуту.
Для організації даного сервітуту необхідно розібрати будови, які не відповідають державним будівельним нормам (фото № 11, 12 додатку № 2 до висновку), а для визначення координат меж даного сервітуту необхідно провести топографо-геодезичні роботи.
Окрім того, судовий експерт, при розгляді наданих на дослідження фотографій місцевості (фото № 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 додатку № 2) вбачає, що до суміжної земельної ділянки при домоволодінні по АДРЕСА_17 , через земельну ділянку наявний проїзд. При можливому детальному обстеженні даних земельних ділянок та врахуванні схеми забудови цих земельних ділянок також врахуванні проїзду на велосипеді до земельної ділянки по АДРЕСА_1 через суміжну земельну ділянку по АДРЕСА_17 з подальшим виходом на провулок Вишняківський через проїзд по земельній ділянці по АДРЕСА_12 .
В судовому засіданні апеляційного суду судовий експерт ОСОБА_21 пояснила, що нею було проведено земельно-технічну експертизу за клопотанням адвоката Бема Ю. Ю.
При досліджені нею було здійснено виїзд не земельну ділянку по АДРЕСА_3 та земельну ділянку, що перебуває у користуванні позивача, які є суміжними.
Судовий експерт вважає, що запропонований позивачем сервітут не відповідає вимогам ДБН та є вигідним тільки для ОСОБА_1 , проте є невигідним для відповідачів.
Зазначала, що варіант земельного сервітуту з координатами точок містився в технічній документації, яка виготовлена землевпорядною організацією для приватизації земельної ділянки по АДРЕСА_3 , проте експерт вважає, що існують декілька варіантів встановлення сервітуту для поїзду на велосипеді та проходу до домоволодіння, розташованого за адресою по АДРЕСА_1 .
ОСОБА_21 вважає, що самий оптимальний варіант сервітуту є той, згідно якого прохід до домоволодіння позивача проходитиме через межу земельних ділянок, розташованих по АДРЕСА_12 та АДРЕСА_3 . Такий варіант не буде ні для кого обтяжливим та не зачіпатиме капітальні будівлі на земельних ділянках.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише у межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Приймаючи постанову про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позовні вимоги ОСОБА_1 не можуть бути задоволені, оскільки його позовні вимоги не є конкретизованими, не надано належних та допустимих доказів для визначення координатних точок на земельній ділянці відповідачів, клопотань про призначення експертизи позивач не заявляв, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, в суді першої інстанції суд не перевіряв, які є варіанти встановлення сервітуту, а лише обмежився доводами позовної заяви.
Проте з такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів не може погодитись з огляду на таке.
Згідно з статтею 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Подібні положення містяться й у статті 321 ЦК України.
Статтею 98 ЗК України визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Згідно з положеннями статей 91, 96 ЗК України власники земельних ділянок та землекористувачі зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.
Земельний сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут) (стаття 100 ЗК України).
Відповідно до положень статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій особі, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.
Згідно зі статтею 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
Статтею 404 ЦК України та статтею 99 ЗК України визначено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
Відповідно до підпункту «а» частини першої статті 99 ЗК України власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення, зокрема, земельного сервітуту у виді права проходу та проїзду на велосипеді.
У пункті 22-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня  2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» роз`яснено, що види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 ЗК України і цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.
Закон вимагає від позивача надання суду доказів на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності неможливо без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. При цьому, слід довести, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити яким-небудь іншим способом.
Отже, встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати: що правове регулювання дій щодо встановлення сервітуту має здійснюватися виключно між власником (володільцем) земельної ділянки та особою, яка має намір нею користуватися, а тому необхідно визначити суб`єктний склад спірних правовідносин відповідно до частини другої статті 402, частини другої статті 404 ЦК України (правовий висновок, викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 листопада 2018 року у справі                                  № 642/3165/17 (провадження № 61-14776св18); що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови (правовий висновок, викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 351/1146/16-ц (провадження                                  № 61-16854св18).
Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частиною п`ятою статті 12 ЦПК України, яка також покладає і на суд певні обов`язки зі створення для сторін змагального процесу, суд керує ходом судового процесу, сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За приписами статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, як письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів, показаннями свідків.
Таким чином, надання доказів з метою підтвердження своїх вимог та заперечень є процесуальним обов`язком сторін у справі.
В свою чергу, частинами першою-другою статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Місцевим судом встановлено, що земельна ділянка, за адресою: АДРЕСА_1 є ізольованою та не містить виходів до вулиць загального користування внаслідок специфіки свого розміщення. 
Оскільки будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 перебував у власності членів сім`ї позивача, прохід до його будинку забезпечувався через цю земельну ділянку.
Після зміни власників у будинку за адресою: АДРЕСА_3 прохід до земельної ділянки позивача було перенесено на межу земельної ділянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
Під час виготовлення технічної документації на земельну ділянку по АДРЕСА_3 для її подальшої приватизації відповідачами, в технічній документації, зокрема, кадастровому плані зовнішніх меж передбачено облаштування стежки (доріжки) - проходу до домоволодіння АДРЕСА_1 через АДРЕСА_3 вздовж межі з домоволодінням АДРЕСА_14 .
Позивач разом із членами своєї сім`ї користувались цим проходом протягом тривалого часу, що підтверджується матеріалами справи, а також підтвердили допитані місцевим судом свідки.
Перешкоди у користуванні  спірною земельною ділянкою виникли у позивача та членів його сім`ї після того як відповідачі отримали земельну ділянку по АДРЕСА_3 у власність, а відповідачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 почали чинити йому перешкоди у користуванні нею.
Таким чином колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про те, що                    ОСОБА_1 доведено неможливість забезпечення іншого проходу до земельної ділянки та домоволодіння по АДРЕСА_1 , крім проходу через земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_3 , належну на праві спільної часткової власності ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та                     ОСОБА_5 є правильним.
При цьому місцевим судом також встановлено, та не спростовано відповідачами, що позивачем ОСОБА_1 вживалися заходи для встановлення земельного сервітуту у позасудовому порядку, зокрема, ОСОБА_1 надсилав відповідачам пропозицію укласти договір про встановлення земельного сервітуту та до заяви було додано проект договору про встановлення земельного сервітуту, однак згоди між сторонами не було досягнуто, на підставі чого разом із вищенаведеним колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов до правильного висновку про задоволення позовних вимог та встановлення позивачу ОСОБА_1 , постійного безоплатного земельного сервітуту на право проходу та проїзду на велосипеді.
Колегія суддів зазначає, що ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, місцевий суд, встановивши фактичні обставини справи, які мають істотне значення для її вирішення, обґрунтовано виходив із того, що позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки позивач довів, що єдиним, найменш обтяжливим для усіх сторін доступом до земельної ділянки по АДРЕСА_1 , яка перебуває в його користуванні з дороги загального користування є шлях через земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_3 , яка перебуває у частковій власності відповідачів з боку відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
При цьому, місцевим судом взяті до уваги та досліджені надані учасниками процесу докази, їм надана правова оцінка за внутрішнім переконанням суду, враховані доводи учасників справи та їм надано належну правову оцінку, у результаті чого встановлено, що піший прохід в тому числі проїзд на велосипеді на земельну ділянку, яка перебуває у користуванні позивача позивача, у силу її місця розташування, можливий виключно уздовж земельної ділянки розташованої по АДРЕСА_3 , з боку відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , як це відбувалось раніше.
Колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції було зроблено правильні висновки по суті позовних вимог, адже ним було встановлено сервітут відповідно до раніше існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою. Окрім того під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції відповідач не реалізував свого права  на подання клопотання про призначення судової експертизи.
Вищенаведений висновок суду першої інстанції узгоджується із правовою позицією висловленою Верховним Судом у постанові від 09 квітня 2020 року у справі                                       № 456/3996/16-ц (провадження № 61-38850св18).
З огляду на вищенаведене колегія суддів погоджується із аналогічними за змістом доводами касаційної скарги.
Колегія суддів також зауважує, що місцевим судом було правильно встановлено земельний сервітут відповідно до раніше існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою, а тому посилання апеляційного суду на те, що позовні вимоги ОСОБА_1 не можуть бути задоволені, оскільки його позовні вимоги не є конкретизованими, не надано належних та допустимих доказів для визначення координатних точок на земельній ділянці відповідачів є помилковими.
Щодо наданого позивачем до суду апеляційної інстанції доказу - висновку земельно-технічної експертизи від  29 вересня 2020 року № 108/20 колегія суддів зазначає таке.
Місцевий суд зазначав, що ним не приймаються до уваги доводи відповідача   ОСОБА_2 щодо непроведення позивачем по справі ОСОБА_1 відповідної експертизи, яка б дала відповідь щодо запропонованого позивачем ОСОБА_1 проходу та проїзду, а також можливих варіантів влаштування позивачу проходу та проїзду через інші суміжні земельні ділянки, з тих підстав, що запропонований позивачем ОСОБА_1 земельний сервітут відповідно до раніше існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою відповідачем не спростовано, більш того, заперечуючи щодо позовних вимог позивача ОСОБА_1 відповідач                  ОСОБА_2 під час розгляду справи не реалізувала своє право на подання відповідного клопотання про проведення по справі відповідної судової експертизи.
Суд апеляційної інстанції вказував, що в порушення принципу змагальності сторін суд першої інстанції визнав, що саме відповідач ОСОБА_2 не реалізувала свої право на подання відповідного клопотання про призначення судової експертизи.
Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Апеляційний суд у порушення норм процесуального права, приймаючи від сторони відповідача нові докази, а саме висновок земельно-технічної експертизи від  29 вересня 2020 року № 108/20, який не був поданий до суду першої інстанції, не навів мотивів такого рішення, а лише вказав про те, що суд першої інстанції визнав, що саме відповідач ОСОБА_2 не реалізувала своє право на подання відповідного клопотання про призначення судової експертизи, хоча такий висновок спростовується змістом рішення місцевого суду. Крім того позивач просив встановити сервітут відповідно до раніше існуючого порядку користування спірною земельною ділянкою, що відповідачем не спростовано.
Крім того, як вбачається із матеріалів справи та вказував місцевий суд, відповідач ОСОБА_2 під час розгляду справи не реалізувала своє право на подання відповідного клопотання про проведення у справі відповідної судової експертизи.
Рішення у справі було ухвалене судом першої інстанції 16 червня 2020 року.
Висновок земельно-технічної експертизи було складено 29 вересня 2020 року № 108/20.
В судовому засіданні апеляційного суду судовий експерт ОСОБА_21 пояснила, що нею було проведено земельно-технічну експертизу за клопотанням адвоката Бема Ю. Ю.
Колегія суддів зазначає про те, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 367 ЦПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність, що узгоджується із правовими висновками зробленими Верховним Судом у постановах від 11 вересня                 2019 року у справі № 922/393/18, від 25 квітня 2018 року у справі № 911/3250/16,              від 06 лютого 2019 року у справі № 916/3130/17, від 26 лютого 2019 року у справі                        № 913/632/17, від 06 березня 2019 року у справі № 916/4692/15
Вищевикладене свідчить про те, що апеляційним судом безпідставно скасовано рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо у передбачених статтею 400 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Таким чином, Верховний Суд на підставі статті 413 ЦПК України дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги та скасування постанови апеляційного суду із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
Щодо судових витрат 
Відповідно до статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції в постанові розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Згідно з частинами першою та другою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з урахуванням задоволених позовних вимог з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь ОСОБА_1 підлягає відшкодуванню сплачений судовий ним судовий -збір за розгляд справи в суду першої інстанції у розмірі 704,80 грн та судовий збір за перегляд справи у суді касаційної інстанції у розмірі 1 409,60 грн, а всього      2 114,40 грн.
Керуючись статтями 141, 400, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Кропивницького апеляційного суду від 17 грудня 2020 року скасувати, рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 червня 2020 року  залишити в силі.
Стягнути з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на користь ОСОБА_1 по 528,60 грн на відшкодування судового збору за розгляд справи у суді першої та касаційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. С. Висоцька
Судді                                                                                                  А. І. Грушицький 
                                                                                                            І. В. Литвиненко
Є. В. Петров 
О. С. Ткачук