ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
до постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 липня 2021 року.
справа № 145/1444/18
провадження № 51-6053км20
Історія провадження
Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 10 березня 2020 року ОСОБА_2 засуджено за частиною 4 статті 296 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Згідно з вироком, ОСОБА_2 24 квітня 2018 року о 16 год, перебуваючи на території АЗС «ГлобалНафта» у місті Гнівань Тиврівського району Вінницької області, під час суперечки з ОСОБА_3 , яка виникла на ґрунті тривалих неприязних стосунків, дістав з автомобіля пістолет моделі «ПМР-УОС» № НОМЕР_1 , на який має право носіння та зберігання, й, грубо порушуючи громадський порядок, з явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, умисно, усвідомлюючи настання негативних наслідків від своїх дій, здійснив два постріли з вогнепальної зброї, один з яких - вгору, а другий - в землю, в результаті чого куля зрикошетила у ногу ОСОБА_3 , спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження.
Засуджений ОСОБА_2 у порядку статті 460 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) звернувся із заявою до місцевого суду про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. У своїй заяві він зазначав, що підставою для його перегляду за нововиявленими обставинами він вважає те, що на момент розгляду кримінального провадження ні стороні обвинувачення, ні стороні захисту не було відомо про свідка ОСОБА_4 , який був очевидцем конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_3 .
Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 17 вересня 2020 року задоволено заяву  ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 10 березня 2020 року. Вирок скасовано, а ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано за частиною 4 статті 296 КК.
Прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на необґрунтованість заяви засудженого про перегляд обвинувального вироку за нововиявленими обставинами, просив скасувати виправдувальний вирок та відмовити у задоволенні заяви про перегляд першого вироку за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24 листопада 2020 року вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 17 вересня 2020 року скасовано. Заяву засудженого ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 10 березня 2020 року залишено без задоволення.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважав, що апеляційний суд прийшов до помилкового висновку про скасування вироку, яким було задоволено його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, та не мотивував у своїй ухвалі, чому суд першої інстанції не повинен був враховувати викладені в заяві обставини нововиявленими в розумінні статті 459 КПК.
Постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 липня 2021 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 листопада 2020 року залишено без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 – без задоволення.
Не погоджуюсь з ухваленим рішенням і вважаю ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 листопада 2020 року незаконною і такою, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви окремої думки
Відповідно до частини 2 статті 459 КПК нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 2) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 3) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Відсутність у КПК вичерпного переліку нововиявлених обставин пояснюється різноманітністю та непередбачуваністю тих життєвих ситуацій, які можуть трапитися, проте, з огляду на положення частин 2-4 статті 461 КПК такі обставини варто об`єднати у чотири групи, які доводять: 1) невинуватість засудженого; 2) вчинення особою менш тяжкого кримінального правопорушення, ніж те, за яке вона була засуджена; 3) вчинення особою більш тяжкого кримінального правопорушення, ніж те, за яке вона була засуджена; 4) неправильність виправдування чи закриття кримінального провадження судом.
Згідно із частиною 1 статті 463 КПК  заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.
Наразі, у даному кримінальному провадженні таким судом є суд першої інстанції. А тому саме цей суд наділений кримінальним процесуальним законом компетенцією здійснювати перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
З огляду на положення частини 2 статті 467 КПК, відповідно до яких судове рішення за наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами може бути оскаржене в порядку, передбаченому цим Кодексом для оскарження судових рішень відповідної інстанції, КПК не передбачає інших, окрім зазначених у главі 31 КПК, особливостей перегляду оскаржуваних рішень в апеляційному порядку.
Відповідно до частини 1 статті 392 КПК в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: 1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; 2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.
Аналіз повноважень суду апеляційної інстанції, які зазначені у статті 407 КПК, дозволяє стверджувати, що з урахуванням вище наведеного цей суд вправі розглядати саме скарги на вирок або ухвалу суду першої інстанції, а не заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. Адже, як вже зазначалося, для розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами главою 34 КПК встановлена інша належна правова процедура.
Таким чином, у вищих судових інстанціях заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, яка була визнана прийнятною для перегляду судового рішення судом нижчої інстанції не є предметом розгляду, а предметом апеляційного перегляду є судове рішення, ухвалене (постановлене) внаслідок розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами з точки зору його законності та обґрунтованості в межах апеляційної скарги.
Суди ж апеляційної інстанції не вправі виходити за межі повноважень, якими вони наділені кримінальним процесуальним законом, навіть у випадках, якщо в апеляційній скарзі йдеться про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами, оскільки це компетенція інших судів, яка має бути реалізованою в межах їх повноважень в порядку провадження за нововиявленими обставинами.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (частина 1 статті 407 КПК).
З огляду на повноваження суду апеляційної інстанції, зазначені у статті 407 КПК, рішення апеляційного суду про скасування вироку суду першої інстанції та залишення без задоволення заяви засудженого про перегляд за нововиявленими обставинами обвинувального вироку місцевого суду не відповідає вимогам КПК.
Крім того, на наш погляд, у разі скасування виправдувального вироку у даному кримінальному провадженні не відновлюється законна сила обвинувального вироку місцевого суду, скасування другого вироку не відновлює законну силу першого вироку, який також за таких умов залишається скасованим.
На підставі вищевикладеного, вважаю, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_2 підлягала задоволенню, а ухвала Вінницького апеляційного суду від 24 листопада 2020 року – скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
 
Суддя                                                                                                        ОСОБА_1