ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" вересня 2021 р.           Справа№ 910/2909/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі           Реуцькій Т.О.
          
За участю представників: 
від прокуратури в режимі відеоконференції: Дичко  С.М. (посвідчення №063512 від 20.04.2021);           
від позивача: Зябко А.Л. (витяг від 05.01.2021); 
від відповідача:          не з`явились 
від третьої особи: не з`явились
розглянувши  апеляційну скаргу          акціонерного товариства «РВС БАНК»
на рішення           господарського суду міста Києва від 26.04.2021 
у справі                     №910/2909/21 (суддя Трофименко Т.Ю.) 
за позовом           Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до                     акціонерного товариства «РВС БАНК»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача           товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй»
про стягнення 146  431,46 грн.,-
В С Т А Н О В И В:
Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 146  431,46 грн. за банківською гарантією №4401-18Г від 14.01.2019 виданою відповідачем на виконання умов укладеного між третьою особою та Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (правонаступником прав та обов`язків якого є Міністерство оборони України) договору на закупівлю  Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 1,93 омбр. ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровської області, військове містечко № 2 (шифр 33/17).
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням третьою особою зобов`язань за укладеним з Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням договором підряду №206/2018/206 від 13.07.2018, в частині виконання робіт з будівництва казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, смт Черкаське Дніпропетровської області.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем були подані клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №910/2691/20 за позовом Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» про стягнення 2  966  898,69 грн. штрафних санкцій та повернення невикористаної суми попередньої оплати (авансу) за договором підряду № 206/2018/206 від 13.07.2018 та про залишення позову без розгляду, з огляду на відсутність підстав для представництва у спірних правовідносинах інтересів держави з урахуванням наявності відповідного органу - Міністерства оборони України.
Рішенням господарського суду міста Києва від 26.04.2021, повний текст якого складений та підписаний 29.04.2021, у справі № 910/2909/21 позовні вимоги задоволено повністю.
Мотивуючи рішення, суд першої зазначив про те, що:
- матеріалами справи належним чином підтверджено факт невиконання належним чином третьою особою своїх обов`язків за договором №206/2018/206 від 13.07.2018 в частині своєчасного завершення робіт, а отже, у позивача, як бенефіціара, виникло право вимоги до гаранта;
- вимога бенефіціара до гаранта у даному випадку відповідає вимогам, викладеним у банківській гарантії №4401-18Г від 14.01.2019, та подана у строк дії забезпечувального зобов`язання;
- відмова відповідача у виконанні своїх обов`язків за забезпечувальним зобов`язанням із посиланням на те, що умовами гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання є безпідставною, оскільки умовами банківської гарантії визначено підставою для її виплати невиконання умов договору, проте, ніяким чином не вказано вичерпного переліку порушень господарського зобов`язання, а відтак,  порушення строку виконання певних етапів робіт за договором підряду, є самостійною та достатньою підставою для сплати суми гарантії на користь бенефіціара. 
При цьому, судом першої інстанції було враховано, що факт неналежного виконання третьою особою зобов`язань за договором підряду №206/2018/206 від 13.07.2018 в частині звітування за використання попередньої оплати (авансу) та порушення строків виконання будівельних робіт за відповідними етапами виконання робіт, встановлено в судових рішеннях у справі №922/4100/19 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» до товариства з обмеженою відповідальністю «Тексол», третя особа на стороні відповідача за первісним позовом, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління про  стягнення 423  826,27 грн. та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Тексол» до товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, третя особа на стороні позивача за зустрічним позовом, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору акціонерне товариство «РВС БАНК» про визнання недійсними правочинів (рішення господарського суду Харківської області від 11.06.2020, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020) предметом розгляду за зустрічним позовом у якій, серед іншого, були вимоги про визнання  недійсним правочину щодо одностороннього  розірвання спірного договору підряду  №206/2018/206 від 13.07.2018, який оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління вих. № 516/Ю/4712 від 28.10.2019 «Повідомлення про розірвання договору від 13.07.2018 № 206/2018/206 в односторонньому порядку».
Суд першої інстанції відхилив посилання відповідача на Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 14.07.2020 № 14/113СЕ-20, наданий Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром (у вказаному висновку встановлено затримання строку будівництва за спірним договором підряду за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, на 65 робочих днів (3 місяці) відносно затвердженого календарного графіка виконання робіт та який, на думку відповідача, свідчить про те, що станом на дату направлення третій особі повідомлення вих. № 516/Ю/4712 від 28.10.2019 про розірвання договору підряду  №206/2018/206 від 13.07.2018 в односторонньому порядку підстави для розірвання такого договору були відсутні, оскільки відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 613, ч. 1 ст. 883 ЦК України строк виконання зобов`язання за спірним договором підряду відстрочений на час такого прострочення - примітка суду), оскільки викладені у ньому висновки не спростовують встановлений судом факт прострочення виконання підрядником робіт за договором підряду №206/2018/206 від 13.07.2018.
Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №910/2691/20 з посиланням на те, що обставини, що входять до предмету доказування у справі №910/2691/20, можуть бути встановлені судом в межах розгляду цієї справи № 910/2909/20 на підставі оцінки доказів, наданих сторонами та на те, що задоволення вказаного клопотання може призвести до затягування строків розгляду справи, а отже, порушення вимог ГПК  України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод. 
Також суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду пославшись на те, що:
- за змістом ч. 4 ст. 53 ГПК України, п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом, а саме: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу;
- Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу, яка означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;
- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, а невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу;
- таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності;
- тобто, у вирішенні питання наявності підстав для представництва інтересів держави прокурором дослідженню підлягають наступні обставини: (1) чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; (2) чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора;
- обґрунтуванням позовних вимог є порушення третьою особою  прийнятих на себе зобов`язань за договором підряду №206/2018/206 від 13.07.2018 в частині виконання робіт, що є підставою для стягнення з відповідача, як гаранта згідно банківської гарантії №4401-18Г від 14.01.2019, суми забезпечувального зобов`язання, а як вбачається з представлених суду документів, Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України звернулась з листом №3-6-3046 вих. 20 від 21.08.2020 до Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління щодо порушення третьою особою своїх обов`язків, в тому числі, за спірним договором у якому вказано, що прокурором встановлено нездійснення Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та Міністерством оборони України захисту інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом подання відповідного позову до суду та у відповідь на якій Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням повідомлено листом від 23.09.2020 №516/ю/1009 Військову прокуратуру Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, що заходи представництва інтересів в суді щодо стягнення суми гарантії з відповідача не вживались через відсутність коштів на оплату судового збору;
-  при цьому Міністерство оборони України як правонаступник Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління у розумні строки на лист №3-6-3046 вих20 від 21.08.2020 Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України відповіді не надало, захисту інтересів держави шляхом подання відповідного позову до суду не здійснило;
- вказане свідчить про те, що Міністерство оборони України, як компетентний орган знало про допущені порушення інтересів держави, проте за захистом до суду не звернулось та про те, що Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України дотримано розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора, а відтак, прокурором належним чином обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, а отже, і для звернення до суду з розглядуваним позовом. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, акціонерне товариство «РВС БАНК» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2909/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оспорюване рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те, що:
- в період дії спірного договору підряду третя особа належним чином виконувала умови вказаного договору, а завершення виконання робіт за цим договором було неможливим через незаконне розірвання Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням вказаного договору в односторонньому порядку;
- вказане підтверджується Висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи від 14.07.2020 № 14/113СЕ-20, наданим Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром у якому встановлено затримання строку будівництва за спірним договором підряду на 65 робочих днів (3 місяці) за рахунок фактично виконаних третьою особою  неврахованих у проектній документації додаткових робіт,  що, відповідно до положень ч. 2 ст. 613 та ч. 1 ст. 883 ЦК України, надає третій особі можливість відстрочити виконання свого зобов`язання по виконанню робіт на 65 робочих днів ;
- зазначені обставини свідчать про те, що гарантійний випадок за гарантією № 4401-18Г від 14.01.2019 та, відповідно, обов`язок відповідача, як гаранта, виплатити суму гарантії не настав;
- рішення господарського суду Харківської області від 11.06.2020 у справі № 922/4100/19, що набрало законної сили відповідно до постанови Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року, не має преюдиції у даній справі оскільки судом відмовлено в задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю  «Тексол» (поручителя третьої особи) про визнання недійсними правочинів щодо одностороннього розірвання спірного договору саме у зв`язку з відсутність порушеного права.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.05.2021 справу №910/2909/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства «РВС БАНК» на рішення господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2909/21 та призначено справу до розгляду на 13.07.2021 об 11 год. 00 хв. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2021 було відкладено розгляд справи на 14.09.2021.
20.07.2021 року через канцелярію суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
02.08.2021 року через канцелярію суду від представника третьої особи надішли додаткові пояснення у справі.   
08.09.2021 через систему "Електронній суд" Північного апеляційного господарського суду від керівника Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку "EasyCon" (електронна пошта для зв`язку prime77177@gmail.com).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2021  задоволено клопотання керівника Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду 14.09.2021 року.
13.09.2021 року через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, в зв`язку з тим, що уповноважений представник відповідача приймає участь у іншому судовому засіданні. 
У судовому засіданні, 14.09.2021 року колегія суддів заслухавши думку представників сторін стосовно клопотання відповідача, ухвалила залишити його без задоволення, зважаючи на наступне.
Згідно з приписами п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ст.13 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до положень пункту 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші
Крім того, статтею 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.273 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.
         Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні  представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
         Оскільки, сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги,   явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 202 ГПК України) є правом, а не обов`язком сторони,  Північний апеляційний господарський суд дійшов до  висновку про можливість розгляду апеляційної скарги  в судовому засіданні 14.09.2021р. за відсутності представника відповідача.  
У судове засідання 14.09.2021  представники  прокуратури та позивача вказали на те, що рішення суду є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені  належним чином. (а.с. 39-41 т.2).
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи , належним чином повідомлених  про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Пунктом 2 ч.3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає  справу за відсутності  такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась,  колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності  представників сторін , що не з`явились, за наявними у справі доказами.
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 13.07.2018 третя особа як генпідрядник та Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління (правонаступником якого згідно наказу №302 від 31.08.2020 Міністерства оборони України «Про припинення Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління» визначено позивача) як замовник уклали договір підряду  №206/2018/206 (далі Договір підряду) (а.с.14 т.1) в якому сторонами погоджено, що замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із будівництва об`єкта: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 1, 93, омбр, ОК «Схід», смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2», (код 45210000-2  - «Будівництво будівель» відповідно до ДК 021:2015), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.
Згідно з п. 5.1 Договору підряду, в редакції Додаткової угоди № 9 від 29.05.2019, термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником є невід`ємною частиною цього договору та становить по 30.09.2019.
Пунктом 4.1.4 Договору підряду №206/2018/206 від 21.06.2018 передбачено, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 за таких умов:
а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника;
б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;
в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% (тридцять) відсотків вартості від річного обсягу робіт:
г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом трьох місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику;
д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.
Згідно з п. 5.2.4 Договору підряду передача виконаних робіт по об`єкту  генпідрядником та їх приймання замовником оформлюється Актом приймання виконаних будівельних робіт та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В. КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем, тощо.
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що у встановлені Договором підряду строки генпідрядник не виконав всі роботи, передбачені таким договором.
З огляду на вказані обставини замовник звернувся до генпідрядника із повідомленням вих.№516/ю/4712 від 28.10.2019 «Про розірвання договору №206/2018/206 від 13.07.2018 в односторонньому порядку» (а.с.44 т.1) в якому, з посиланням на порушення генпідрядником строків виконання робіт за Договором підряду, повідомив останнього про розірвання Договору підряду з огляду на що просив передати замовнику будівельний майданчик з виконаними роботами та матеріальними ресурсами, а також проектну документацію, повернути невикористану попередню оплату та сплатити штрафні санкції.
В свою чергу,  відповідач, заперечуючи проти позову посилається на відсутність підстав для розірвання замовником в односторонньому порядку Договору підряду посилаючись на те, що порушення генпідрядником строків виконання робіт було наслідком необхідності  виконання останнім неврахованих у проектній документації додаткових робіт,  що, відповідно до положень ч. 2 ст. 613 та ч. 1 ст. 883 ЦК України, надає генпідряднику  можливість відстрочити виконання свого зобов`язання по виконанню робіт на 65 робочих днів та свідчить про те, що станом на дату направлення замовником вищезгаданого  листа про розірвання Договору підряду, підстави  розірвання вказаного договору були вістуні.
Щодо вказаних обставин колегія суддів зазначає про наступне.
Згідно з ч. 1 ст. ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 ЦК України).
Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду, до яких відноситься Договір підряду, підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
За змістом ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Як встановлено вище за змістом п. 5.1 Договору підряду, в редакції Додаткової угоди № 9 від 29.05.2019 (а.с.27-29 т.1 ), термін завершення виконання робіт по об`єкту становить по 30.09.2019.
Матеріали справи не містять доказів виконання генпідрядником всіх робіт за Договором підряду у вказаний строк.
Слід зазначити про те, що факт неналежного виконання третьою особою зобов`язань за Договором підряду щодо звітування за використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт, а також порушення строків виконання будівельних робіт за відповідними етапами виконання робіт встановлено в судових рішеннях у справі №922/4100/19 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» до товариства з обмеженою відповідальністю «Тексол», третя особа на стороні відповідача за первісним позовом, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління про  стягнення 423  826,27 грн. та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Тексол» до товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, третя особа на стороні позивача за зустрічним позовом, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору акціонерне товариство «РВС БАНК» про визнання недійсними правочинів (рішення Господарського суду Харківської області від 11.06.2020, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020) предметом розгляду за зустрічним позовом у якій, серед іншого, були вимоги про визнання  недійсним правочину щодо одностороннього  розірвання Договору підряду, який оформлено листом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління вих. № 516/Ю/4712 від 28.10.2019 «Повідомлення про розірвання договору від 13.07.2018 № 206/2018/206 в односторонньому порядку». (а.с.65-83 т.1).
При цьому, те, що однією з підстав для відмови у задоволенні зустрічного позову у справі №922/4100/19 є відсутність порушення прав позивача за зустрічним позовом правочином щодо одностороннього  розірвання Договору підряду не спростовує встановлених при розгляді вказаної справи фактів щодо неналежного виконання генпідрядником прийнятих на себе за Договором  підряду зобов`язань щодо звітування використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт та  порушення генпідрядником строків виконання робіт.
Слід зазначити і про те, що, з огляду на зміст судових рішень у справі № 922/4100/19, під час розгляду вказаної справи судами досліджувались посилання на те, що прострочення виконання робіт генпідрядником відбулося в зв`язку з порушенням замовником своїх зустрічних зобов`язань за договорами підрядів та було встановлено недоведеність таких посилань.
За приписами ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
Законодавчі вимоги щодо застосування преюдиції у господарському процесі передбачені ч. 4 ст.75 ГПК України, згідно якої обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.05.2018 по справі №910/9823/17.
Преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також рішеннями Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України» та від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Христов проти України», №24465/04, від 19.02.2009, «Пономарьов проти України», №3236/03, від 03.04.2008).
Згідно з ч. 2 ст. 3 ГПК України, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору.
Статтею  17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що  суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права
Таким чином, вищезгадані судові рішення Європейського суду з прав людини та сама Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод є пріоритетним джерелом права для національного суду, тому судові рішення в справі №922/4100/19 не можуть бути поставлені під сумнів, а інші рішення, в тому числі і в цій справі, № 910/2909/21, не можуть їм суперечити, обставини, встановлені при розгляді справи №922/4100/19, зокрема щодо порушення генпідрядником умов Договору підряду щодо звітування використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт та  порушення генпідрядником строків виконання робіт, є преюдиційними і не потребують доведення в цій справі.
Щодо посилань відповідача на Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 14.07.2020 № 14/113СЕ-20 (а.с.119-151 т.1), наданий Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром (у вказаному висновку встановлено затримання строку будівництва за Договором підряду за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, на 65 робочих днів (3 місяці) відносно затвердженого календарного графіка виконання робіт, колегія суддів зазначає про те, що, як вірно встановлено судом першої інстанції, викладені у ньому висновки не спростовують встановлений судом факт прострочення виконання підрядником робіт за Договором підряду.
Отже, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується факт неналежного виконання генпідрядником умов Договору підряду щодо звітування використання попередньої оплати (авансу), наданих на виконання робіт та  порушення генпідрядником строків виконання робіт.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Пунктом 1 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.
За приписами ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ст. 560 ЦК України).
В п. 11.5 Договору підряду сторони погодили, що генпідрядник забезпечує виконання своїх зобов`язань за Договором підряду у розмірі одного відсотка від суми договору у формі оригіналу банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639) № 4401-18Г від 09.07.2018.
На виконання умов Договору підряду  відповідачем як гарантом 09.07.2018 видано банківську гарантію №4401-18Г (а.с. 42 т.1), згідно якої гарант зобов`язався сплатити на користь бенефіціара  (замовника) суму гарантії у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом (третьою особою) своїх зобов`язань за договором, який буде укладено між принципалом та бенефіціаром на закупівлю послуг з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №1, 93, омбр. ОК «Схід»,  смт Черкаське, Дніпропетровська область, військове містечко №2 (шифр 33/17).
В подальшому, з огляду на продовження строків виконання робіт за Договором відповідачем як гарантом 14.01.2019 видано банківську гарантію №4401-18Г (далі Гарантія) (а.с.42 т.1), згідно якої:
- гарант зобов`язався сплатити на користь бенефіціара (замовника) суму гарантії у випадку невиконання (неналежного виконання) принципалом (третьою особою) своїх зобов`язань за договором, який буде укладено між принципалом та бенефіціаром на закупівлю послуг з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування №1, 93, омбр. ОК «Схід»,  смт Черкаське, Дніпропетровська область, військове містечко №2 (шифр 33/17);
- гарант безумовно та безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що складає 146  431,46 грн. протягом 5 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав умови договору;
- письмова вимога бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена на поштову адресу гаранта: 04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58;
- гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог, у випадку якщо вимога  по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії;
- зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються у разі: сплати бенефіціару суми гарантії; закінчення строку, на який видано гарантію; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією;
- ця гарантія діє з моменту її видання та по 31.09.2019 включно.
Частина 1 ст. 563 ЦК України встановлює, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до умов спірної гарантії, одним із випадків порушення зобов`язання принципалом (третьою особою) є невиконання (неналежне виконання) принципалом умов Договору №286/1/19/37  щодо строків виконання робіт.
Частиною 2 ст. 564 ЦК України встановлено, що гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
З огляду на неналежне виконання третьою особою своїх обов`язків за Договором в частині своєчасного завершення робіт, замовник як бенефіціар звернувся до відповідача, як гаранта, із вимогою №516/ю/4878 від 05.11.2019 про сплату суми банківської гарантії (а.с.39-40 т.1) , на який відповідач відповів листом №1434/19-БТ від 15.11.2019 (а.с.47-48 т.1) в якому відмовив у задоволенні вимоги та сплаті суми банківської гарантії з посиланням на те, що вимога бенефіціара не відповідає вимогами і умовам Гарантії оскільки, незважаючи на односторонню відмову замовника від Договору підряду, підрядник продовжує виконувати його умови хоч із порушення строків та на те, що умовами Гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання. 
Замовник звернувся до відповідача з повторною вимогою №516/10/5204 від 26.11.2019 (а.с.49-52 т.1), в задоволенні якої відповідачем відмовлено листом №1528/19-БТ від 09.12.2019 (а.с.53-55 т.1) з посиланням на те, що підрядник продовжує виконувати умови Договору підряду, що свідчить про можливість виконання підрядником своїх зобов`язань за вказаним договором хоч із порушення строків та на те, що умовами Гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання.
Колегія суддів вважає помилковою позицію відповідача щодо відсутності у нього обов`язку сплатити на користь замовника гарантію з огляду на те, що умовами Гарантії не передбачено обов`язок гаранта здійснити виплату на користь бенефіціара у випадку часткового виконання принципалом його зобов`язань та з простроченням строку такого виконання, оскільки умовами Гарантії визначено підставою для її виплати - невиконання умов Договору підряду щодо строку виконання робіт, проте, ніяким чином не вказано вичерпного переліку порушень господарського зобов`язання, а відтак, порушення строку виконання певних етапів робіт за Договором підряду, є самостійною та достатньою підставою для сплати суми гарантії на користь бенефіціара.
Враховуючи, що відповідач у визначений Гарантією строк замовнику  146  431,46 грн. не сплатив, факт наявності у відповідача станом на дату винесення рішення у справі заборгованості перед позивачем за Гарантією в сумі 146  431,46 грн..  належним чином доведений.
З огляду на викладені вище обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача як правонаступника замовника 146  431,46 грн.  
Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Інших підстав для скасування рішення у апеляційній скарзі не наведено.
З огляду на обставини, які викладені вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність  правових підстав для задоволення позовних вимог у цій справі.
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2909/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В :
1. Апеляційну скаргу акціонерного товариства «РВС БАНК» на рішення господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2909/21 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 26.04.2021 у справі №910/2909/21 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/2909/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено   20.09.2021.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко