ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2021 року                                                                                      Справа № 903/126/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О. ,  суддя Павлюк І.Ю. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
позивача – адвокат Кавчук А.В.
відповідача – не з`явився
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" на ухвалу господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 (повний текст складено 18.06.2021р., суддя Войціховський В.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП", м. Нововолинськ
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД", смт. Куликів 
про стягнення 960 000,00 грн. 

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" про стягнення 960 000,00 грн, залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України, згідно якої суд залишає позов без розгляду, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду. 
В задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП" про повернення сплаченої суми судового збору 14 400,00 грн відмовлено, оскільки позов ТОВ "СМП" залишено без розгляду за заявою позивача, поданою в порядку ст. 226 ГПК України, а тому сплачена сума судового збору в силу положень п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" поверненню позивачу з Державного бюджету не підлягає.
В задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" про компенсацію товариству за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП" пов`язаних з розглядом справи витрат по оплаті наданої професійної правничої допомоги на суму 55 000,00 грн, відмовлено, оскільки відповідач не довів необґрунтованості дій позивача в процесі розгляду справи, що могло б виступати підставою для задоволення клопотання про компенсацію здійснених ТОВ "ЕКСІМ ФУД" витрат по оплаті наданої професійної правничої допомоги.
Не погоджуючись із постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" звернулося до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 та повернути справу на розгляд суду першої інстанції, стягнути з позивача на користь відповідача понесені останнім судові витрати, а саме: витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги та витрати на професійну правничу допомогу, пов`язані із розглядом цієї справи.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми ст. 226 та ст. 130 ГПК України, що свідчить про невідповідність оскаржуваної ухвали нормам процесуального права, зокрема статтям 2, 1, ч. 2. ст. 185, ч. 1-3 ст. 201, ч. 2 ст. 207 ГПК України. Вважає, що суд першої інстанції з власної ініціативи застосував підставу, визначену п. 5 ст. 226 ГПК України, про яку позивач не заявляв, замість розгляду та прийняття рішення щодо підстави, визначеної п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України, на яку покликався позивач, подаючи клопотання про залишення позову без розгляду. На думку скаржника, головуючий у справі під час відкриття судового засідання, яке було призначене на 14.06.2021, зобов`язаний був розпочати судовий розгляд справи по суті, відповідно до вимог ч. 1 ст. 201 ГПК України. Скаржник зазначає, що подане позивачем клопотання про залишення позову без розгляду підлягало залишенню без розгляду, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 207 ГПК України, оскільки таке не було заявлене в підготовчому провадженні, а клопотання, як і усні пояснення представника позивача, не містять відомостей про поважність причин його подання на стадії розгляду справи по суті.
Листом від 01.07.2021р. матеріали справи №903/126/21 витребовувалися з господарського суду Волинської області.
06.07.2021р. матеріали справи №903/12/21 надійшли на адресу суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" на ухвалу господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 19.07.2021р. об 10:30 год.
У відзиві на апеляційну скаргу (з урахуванням уточнення до відзиву) позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, ухвалу господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 залишити без змін.
В судовому засіданні представник скаржника підримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній.
Представник позивача в судове засіданні не з`явився. Однак, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із хворобою представника позивача та поширенням коронавірусної інфекції. Документи про відвідування закладу охорони здоров`я будуть подані в наступне судове засідання.
За приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
Участь представників учасників у даній справі судом обов`язковою не визнавалася.
Крім цього згідно з частиною четвертою статті 197 ГПК України (із змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом України від 30.03.2020 №540-ІХ) під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України.
На виконання Закону України від 30.03.2020 №540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 №169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.
Як вбачається із рекомендованого поштового повідомлення про вручення ухвали суду про відкриття апеляційного провадження у даній справі та призначення її до розгляду 19.07.2021р., позивачем остання отримана 07.07.2021р. Тобто, скаржник, не був позбавлений можливості взяти участь у судовому засіданні, відповідно до приписів статті 197 ГПК України, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду може бути здійснено за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".
Отже, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.
У п. 4 ч. 1  ст. 255 ГПК України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про залишення позову (заяви) без розгляду.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "СМП" звернулось до Господарського суду Волинської області з позовом від 24.02.2021р. №301 про стягнення на його користь з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" 960 000 грн у відшкодування збитків у вигляді погіршення стану комунікацій, завданих позивачу за наслідками користування відповідачем нерухомим майном ТОВ "СМП", переданим в оренду згідно договору оренди №11/07/17 від 11.07.2017р.
Ухвалою господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" про стягнення 960 000,00 грн, залишено  без розгляду.
Місцевий господарський суд, посилаючись на п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України, згідно якого суд залишає позов без розгляду, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду, беручи до уваги заявлене Товариством з обмеженою відповідальністю "СМП" клопотання, дійшов висновку про постановлення відповідної ухвали про залишення позовної заяви ТОВ "СМП" до ТОВ "ЕКСІМ ФУД" про стягнення 960 000 грн без розгляду.
Проте, судова колегія апеляційного господарського суду не може погодитись із вищевказаною позицією суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо: позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності; позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано; у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору; позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду; позивач у визначений судом строк не вніс кошти для забезпечення судових витрат відповідача і відповідач подав заяву про залишення позову без розгляду; сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана; провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164, 172, 173 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом строк; дієздатна особа, в інтересах якої у встановлених законом випадках відкрито провадження у справі за заявою іншої особи, не підтримує заявлених вимог і від неї надійшла відповідна заява; після відкриття провадження судом встановлено, що позивачем подано до цього ж суду інший позов (позови) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду; між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення суду іншої держави, якщо право укласти таку угоду передбачене законом або міжнародним договором України, за винятком випадків, якщо суд визнає, що така угода суперечить закону або міжнародному договору України, є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
Залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду.
Апеляційний господарський суд зауважує, що у розумінні наведених положень залишення позову без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України можливе лише за умови, якщо                        позивач подав заяву про залишення позову без розгляду до початку розгляду справи по суті.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Волинської області від 02.03.2021р. за вказаним позовом було відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 01.04.2021р., запропоновано сторонам вчинити певні дії та надати суду відповідні додаткові матеріали.
В підготовчому судовому засіданні 01.04.2021р. господарським судом Волинської області було постановлено протокольну ухвалу про оголошення в засіданні суду перерви до 22.04.2021р. для надання можливості сторонам ознайомитись з відзивом відповідача на позовну заяву та клопотаннями відповідача, з поясненнями позивача, надання сторонам можливості підготувати та подати до суду відповідні письмові пояснення. 
Протокольними ухвалами, постановленими в процесі проведення та за результатами проведеного 22.04.2021р. підготовчого судового засідання (за участі представників сторін), господарським судом Волинської області було відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ "ЕКСІМ ФУД" про залишення позовної заяви ТОВ "СМП" без розгляду (із встановлених судом підстав необґрунтованості клопотання відповідача та відсутності ознак в підтвердження того, що справа №914/1564/20, котра розглядається Господарським судом Львівської області, є ідентичною справі №903/126/21 Господарського суду Волинської області в частині предмету спору та підстав в обґрунтування позовних вимог), за ініціативою суду було продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі на 30 днів до 31.05.2021р., відкладено розгляд справи в підготовчому судовому засіданні на 20.05.2021р., встановлено сторонам додатковий строк для подання письмових пояснень, заперечень стосовно позову.
Протокольними ухвалами, постановленими в процесі проведення та за результатами проведеного 20.05.2021р. підготовчого судового засідання господарським судом Волинської області було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про об`єднання судових справ №914/1564/20 та №903/126/21 в одне провадження (з підстав процесуальної неможливості та з огляду на розгляд цих справ різними судами - Господарським судом Львівської області та Господарським судом Волинської області, перебування справи №914/1564/20 на стадії апеляційного оскарження), відмовлено у задоволенні клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів, про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті на 14.06.2021р.
14.06.2021р. на адресу господарського суду Волинської області надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП" від 11.06.2021р. про залишення позовної заяви ТОВ "СМП" до ТОВ "ЕКСІМ ФУД" про стягнення 960 000 грн. без розгляду та про повернення позивачу з Державного бюджету України сплаченої при поданні позову згідно платіжного доручення №69 від 24.02.2021р. суми судового збору 14 400 грн.
Вищевикладене свідчить про те, що підготовче засідання у справі було закрите протокольною ухвалою від 20.05.2021р., а клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП" про залишення позову без розгляду надійшло до суду першої інстанції 14.06.2021р. (поштовий конверт відсутній, датоване клопотання 11.06.2021р.)
Судова колегія апеляційного господарського суду зауважує, що за таких обставин у суду першої інстанції були відсутні підстави для залишення позову без розгляду на підставі ч. 5 ст. 226 ГПК України, оскільки залишення позову без розгляду можливо лише на стадії підготовчого засідання до початку розгляду справи по суті.
Водночас, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП" про залишення позову без розгляду мотивоване тим, що в господарському суді Львівської області розглядається справа №914/1564/20 за позовом ТОВ "СМП" до ТОВ "Ексім Фуд", яка є тотожною справі №903/126/21, яка розглядається господарським судом Волинської області.
Тобто заявник як на підставу залишення без розгляду позову посилається на п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України, згідно з якою суд залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. 
Протокольними ухвалами господарського суду Волинської області було відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ "ЕКСІМ ФУД" про залишення позовної заяви ТОВ "СМП" без розгляду із встановлених місцевим господарським судом підстав необґрунтованості клопотання відповідача та відсутності ознак в підтвердження того, що справа №914/1564/20, котра розглядається господарським судом Львівської області, є ідентичною справі №903/126/21 господарського суду Волинської області в частині предмету спору та підстав в обґрунтування позовних вимог.
Отже, суд першої інстанції з власної ініціативи застосував п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не погоджується із висновком місцевого господарського суду про залишення позову у даній справі без розгляду та вважає, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права та підлягає скасуванню.
Частиною 3 ст. 271 ГПК України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції. 
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" підлягає задоволенню частково, а ухвала господарського Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 підлягає скасуванню із передачею справи на розгляд до суду першої інстанції.
З огляду на викладене, у зв`язку із скасуванням ухвали господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 про залишення позову без розгляду, на підставі якої ухвалене оскаржуване судове рішення про компенсацію витрат, пов`язаних із судовим збором та з розглядом справи, в порядку частини 5 статті 130 ГПК України, також підлягають скасуванню.
Колегія суддів зазначає, що зміст вказаної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що оскільки справу передано на розгляд суду першої інстанції, то відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України питання розподілу судових витрат має бути вирішене при ухваленні відповідного рішення.

Щодо клопотання скаржника про стягнення з позивача на користь відповідача витрат на сплату судового збору за подання апеляційної скарги 2270,00 грн та заяви про покладення на позивача судових витрат на професійну правничу допомогу 13 750,00 грн, колегія суддів зазначає наступне.  
Так, згідно з частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Водночас, розподіл судового збору здійснюється між сторонами спору відповідно до частини 1 названої статті в залежності від результатів розгляду справи по суті.            
Господарським процесуальним кодексом України не передбачено розподілу судових витрат за результатами апеляційного перегляду ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду.
Також, Господарський процесуальний кодекс України не ставить вирішення питання розподілу судових витрат в залежності від стадії розгляду справи в судах першої чи апеляційної інстанцій.
Враховуючи, що ухвалу господарського суду від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 скасовано, а справу №903/126/21 передано на розгляд до господарського суду Волинської області, судом апеляційної інстанції у даному випадку прийнято постанову не за результатами розгляду справи по суті, справу передано для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Отже, відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції в даному випадку не здійснює розподіл судових витрат, в тому числі судового збору та витрат на професійну правову допомогу.
Колегія суддів відзначає, що аналогічної правової позиції дотримується також Верховний Суд в ухвалі від 18.06.2018р. у справі №914/31/18, від 02.07.2021р. у справі №906/1357/20.
Тобто клопотання скаржника про розподіл судових витрат не підлягає задоволенню.
За результатами апеляційного провадження, апеляційним господарським судом встановлено порушення норм процесуального права, що відповідно до ст. ст. 271, 280 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування ухвали господарського суд Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 та передання справи на розгляд до господарського суду Волинської області.
Керуючись ст. ст. 270, 271, 275, 280 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМ ФУД" на ухвалу господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 задоволити частково.
2. Ухвалу господарського суду Волинської області від 16.06.2021р. у справі №903/126/21 скасувати та направити справу на розгляд до господарського суду Волинської області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.
4. Матеріали справи повернути до господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "21" липня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І.

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.