Постанова
іменем України 
27 липня 2021 року
м. Київ
Справа №  760/20159/20
Провадження № 51-1877км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12020105090000896, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 7 вересня 2020  року в період часу з 11 год. 40 хв. до 12 год. 35 хв., перебуваючи у торгівельній залі магазину «Сільпо» № 8 ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», що розташований на 1-му поверсі ТРЦ «Аркадія», що за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 154, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з холодильної камери з вказаного магазину чуже майно, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», а саме ікру Кети с/м 250 г в кількості 1 шт., вартість якої складає 582,50 грн без ПДВ, 699,00 з ПДВ, яку заховав до власної барсетки коричневого кольору, що мав при собі, після чого, утримуючи при собі таємно викрадене майно, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення та пройшовши через касову зону з викраденим майном, направився до виходу з магазину, але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони магазину, завдавши ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», матеріальну шкоду на суму 582, 50 грн без ПДВ та 699,00 грн з ПДВ.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, – ст. 61 КК, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 тазвільнити останнього від призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК. При цьому зазначає, що, як убачається з анкетних даних, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є пенсіонером, тобто на момент вчинення кримінального проступку досяг пенсійного віку, а згідно з ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується зокрема до осіб, що досягли пенсійного віку. Таким чином, як вказує прокурор, суд проігнорував норми матеріального права, призначивши ОСОБА_6 даний вид покарання. Крім того вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно, необґрунтовано та в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність погодився із застосуванням судом першої інстанції до ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, але не усунув зазначеного порушення, що є недопустимим у даному випадку у зв`язку з чим, судами першої та апеляційної інстанції невірно були застосовані положення ст. 61 КК, які підлягали застосуванню. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 та звільнити останнього від призначеного покарання.
Засуджений ОСОБА_6 не заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі  – КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягав застосуванню; 2)  застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_6 , як особі, яка досягла пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі є обґрунтованими.
Так, положеннями ч. 3 ст. 61 КК встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_6 покарання врахував обставини вчинення кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, під наркологічним чи психіатричним наглядом не перебуває, не працює (пенсіонер), має постійне місце реєстрації та проживання, характеризується посередньо, обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про призначення покарання останньому у виді обмеження волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК.
Також суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
З матеріалів кримінального провадження, а саме даних про особу засудженого вбачається, що ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на момент ухвалення вироку судом першої інстанції засудженому було 64 роки.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 , який досяг пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, порушив вимоги ч. 3 ст. 61 КК та застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Водночас, як убачається з апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , останній просив змінити вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до штрафу в розмірі 1000  неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В решті вирок залишити без змін.
У поданих змінах до апеляційної скарги виконувач обов`язків керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_7 просив вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Суд апеляційної інстанції, з яким погоджується й колегія суддів касаційного суду, вищезазначені зміни до поданої апеляційної скарги прокурора не врахував та зазначив, що вони надійшли на адресу Київського апеляційного суду 23 грудня 2020 року, тобто після закінчення передбаченого законом строку на подання апеляційної скарги на вирок суду, у зв`язку з чим вони не можуть бути взяті до уваги та слугувати підставою для зміни меж перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції, оскільки відповідно до вимог, передбачених ч. 4 ст. 403 КПК, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Мотивуючи своє рішення по суті апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду погодилась із твердженнями прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до положень, передбачених ч. 3 ст. 61 КК, до ОСОБА_6 , як пенсіонера та інваліда другої групи, не могло бути застосовано покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК.
Разом з тим, як указав суд апеляційної інстанції, таке порушення, відповідно до вимог ст. ст. 409, 420 КПК, з урахуванням обставин наведених у скарзі, є підставою для скасування, а не зміни вироку та ухвалення нового вироку, однак відповідно до вимог апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , яка була подана в межах передбаченого законом строку на подання апеляційної скарги, останній просив вирок суду змінити та ухвалити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян також не може бути визнане справедливим, з урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення (проступку), особи обвинуваченого, його майнового стану та інших обставин, про які сторона захисту повідомила під час апеляційного розгляду.
Такий висновок апеляційного суду узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 3 лютого 2020 року (справа № 309/2466/18, провадження №  51-2770кмо19), згідно з якою при призначенні покарання у виді штрафу, який хоч і є менш суворим видом покаранням, засуджений не може бути звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК, і цей захід примусу слід відбувати реально, а отже, становище засудженого було б погіршено. 
При цьому питання про призначення інших видів покарання, які б могли бути застосовані до ОСОБА_6 , прокурор у поданій апеляційній скарзі не порушував, у зв`язку з чим ним не ставилось питання про погіршення становища останнього.
Разом з тим, погодившись із доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції не виправив зазначеного порушення та не прийняв відповідного рішення в цій частині, залишивши вирок місцевого суду без змін, а подану апеляційну скаргу без задоволення.
Водночас, стосовно правового вирішення такої ситуації колегія суддів касаційної інстанції погоджується з роз`ясненнями, які містяться в пункті 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
Таким чином, у цьому кримінальному провадженні вбачається, що місцевим судом при призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Однак, за відсутності відповідного касаційного приводу щодо погіршення становища засудженого, зважаючи на положення ст.  437 КПК, приписи ч. 3 ст. 61 КК та законодавчу заборону погіршення становища засудженого, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції й ухвали апеляційного суду та звільнення ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 74 КК від призначеного покарання у виді обмеження волі на строк один рік. 
За таких обставин, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року та ухвала Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга прокурора – задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження, задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 1 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк один рік.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3