СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2021 р.                                                                   Справа № 913/127/21  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В., суддя  Шевель О.В. 
за участі секретаря судового засідання Діденко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області (вх. № 2160 Л/2) на рішення Господарського суду Луганської області від 08.06.2021 у справі №913/127/21 (прийняте у приміщенні Господарського суду Луганської області суддею Корнієнко В.В., повний текст складено та підписано 18.06.2021)
за позовом заступника керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області, м. Старобільськ Луганської області, в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,
до 1) Дочірнього підприємства “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, смт. Марківка Луганської області,
2) Фізичної особи-підприємця Омєлаєва Руслана Олександровича, с.Можняківка Новопсковського району Луганської області,
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору поставки товару та застосування наслідків недійсності правочину,

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2021 року заступник керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Дочірнього підприємства “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” та Фізичної особи-підприємця Омєлаєва Руслана Олександровича, в якому просив:
-визнати недійсним рішення уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, оформлене протоколом № 3 від 04.12.2020 про визначення фізичної особи-підприємця Омєлаєва Руслана Олександровича переможцем публічної закупівлі у формі відкритих торгів з предметом закупівлі: “Мікроавтобус Mersedes-Benz Sprinter (або еквівалент), такий що був у використанні”, код класифікатора предмета закупівлі – ДК 021:2015:34110000-1 – Легкові автомобілі;
-визнати недійсним договір поставки товару № 1 від 22.12.2020, укладений між ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області (ідентифікаційний код 43635600) та фізичною особою-підприємцем Омєлаєвим Русланом Олександровичем (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 );
- зобов`язати ФОП Омєлаєва Руслана Олександровича повернути ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області грошові кошти у розмірі 355000,00 грн, а ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області повернути ФОП Омєлаєву Руслану Олександровичу мікроавтобус Mersedes-Benz 213CDI, державний номерний знак НОМЕР_2 вартістю 355000,00 грн. 
Рішенням Господарського суду Луганської області від 08.06.2021 позов задоволено повністю. 
Визнано недійсним рішення уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, оформлене протоколом № 3 від 04.12.2020 про визначення фізичної особи-підприємця Омєлаєва Руслана Олександровича переможцем публічної закупівлі у формі відкритих торгів з предметом закупівлі: “Мікроавтобус Mersedes-Benz Sprinter (або еквівалент), такий що був у використанні”, код класифікатора предмета закупівлі – ДК 021:2015:34110000-1 – Легкові автомобілі.
Визнано недійсним договір поставки товару № 1 від 22.12.2020, укладений між ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області (ідентифікаційний код 43635600) та фізичною особою-підприємцем Омєлаєвим Русланом Олександровичем (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).
Ухвалено ОСОБА_1 повернути дочірньому підприємству “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області грошові кошти в сумі 355 000 грн.
Дочірньому підприємству “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області повернути ОСОБА_1 мікроавтобус Mersedes-Benz Sprinter, модель 213CDI, 2000 року випуску, колір білий, номер шасі (кузова, рама) НОМЕР_3 , державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 355000 грн.
Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь Державного бюджету України судовий збір в сумі 3055 грн.
Стягнуто з ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області на користь Луганської обласної прокуратури витрати на судовий збір в сумі 4932,50 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Луганської обласної прокуратури витрати на судовий збір в сумі 4932,50 грн.
Рішення суду обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція ФОП Омєлаєва Р.О. не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, зокрема, у тендерній пропозиції, в тому числі технічній специфікації не було вказано конкретної інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі: конкретна модель автомобіля, об`єм його двигуна, рік випуску, пробіг, ціну та загальну вартість. 2-й відповідач не подав замовнику письмового висновку сертифікованої (або іншої) станції технічного обслуговування про задовільний технічний стан запропонованого автомобілю, чим порушив вимоги тендерної документації замовника. Замовник при оцінці тендерної пропозиції фактично був позбавлений можливості зробити висновок про відповідність запропонованого автомобіля вимогам до предмету закупівлі, викладеним у тендерній документації (не вказана модель автомобіля, його ціна, основні технічні характеристики), і повинен був відхилити тендерну пропозицію 2-го відповідача, однак, замовник визнав 2-го відповідача переможцем відкритих торгів. Таким чином, як зазначено в рішенні, рішення уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник”, оформлене протоколом № 3 від 04.12.2020, є незаконним. Враховуючи, що договір поставки товару від 22.12.2020 №1 укладено в результаті незаконно проведених торгів, у супереч вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, на підставі незаконного рішення уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник”, вимога прокурора про визнання недійсним вказаного договору задоволена. З урахуванням положень ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України вимоги прокурора про застосування наслідків недійсності правочину (двостороння реституція) задоволені.
Дочірнє підприємство “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 08.06.2021 у справі №913/127/21  та ухвалити нове судове рішення, яким позовну заяву залишити без розгляду.
Скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції проігнорував той факт, що вся досудова кореспонденція, яка мала форму інформаційних запитів, велася між прокуратурою та структурним підрозділом позивача – Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, а не безпосередньо з позивачем, на що він неодноразово звертав увагу суду. Перед зверненням прокурора до суду між прокуратурою та Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області відбувалось листування щодо спірних правовідносин, яке мало характер інформаційних запитів. Безпосередньо до позивача прокуратура не зверталася за винятком єдиного випадку – 05.03.2021. Прокурор, не з`ясувавши чи був оскаржений замовником висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, чи була після закінчення строку на оскарження висновку призначена органом державного фінансового контролю перевірка закупівлі, надіслав уповноваженому органу повідомлення та звернувся до суду від його імені, фактично здійснюючи його повноваження. Наголошує, що у даному випадку відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, адже прокурором не було надано доказів бездіяльності уповноваженого органу, факту надання уповноваженому органу розумного строку на усунення порушень законодавства та взагалі існування завданої шкоди або потенційної загрози інтересам держави, які потребують негайного втручання органів прокуратури.
В частині спору про визнання недійсним договору поставки зазначає, що позовна заява не містить доказів неефективності правовідносин за цим договором, не доведена неправомірність дій сторін та яким нормам чинного законодавства не відповідає правочин. Прокурором не доведено належними та допустимими доказами наявність причинно-наслідкового зв`язку між прийняттям рішення  ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник”, оформленого протоколом №3 від 04.12.2020 про укладення договору поставки з ФОП Омєлаєвим Р.О. та потенційно можливим порушенням державного інтересу.
30.08.2021 до суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10027), в якому прокурор проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що згідно з ч.1 Положення «Про Північно-східний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитсліжбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі- Управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. Відповідно до ч.3 Положення основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей. Тому, Старобільська місцева (окружна) прокуратура правильно та у зв`язку з вимогами Закону звернулася до органу державного фінансового контролю, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Вказує, що у зв`язку з тим, що процедура закупівлі проведена формально та з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, з метою конкретного переможця – ФОП Омєлаєва Р.О., це може призвести до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, не дає змоги забезпечити досягнення основної мети Закону України «Про публічні закупівлі».
Прокурор у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники справи у судове засідання не прибули, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином ухвалою суду від 09.08.2021.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги,  колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Дочірнє підприємство “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” створено Марківською селищною радою Марківського району Луганської області (рішення від 25.06.2020 № 18-12/2020).
ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” 11.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковало оголошення за № UA-2020-11-11-005595-b про проведення закупівлі у формі відкритих торгів з предметом закупівлі: “Мікроавтобус Mercedes-Benz Sprinter (або еквівалент), такий що був у використанні” (ДК 021:2015:34110000-1 Легкові   автомобілі), очікуваною вартістю предмета закупівлі 355 000,00 грн. Джерело фінансування закупівлі – місцевий бюджет (а.с.137 т.1).
Рішенням уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області від 11.11.2020 затверджено тендерну документацію, яка була завантажена в електронну систему закупівель, і в якій була зазначена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (додаток № 3 до тендерної документації) (а.с.34-63 т.1). 
У додатку №3 до тендерної документації «Технічна специфікація» наведені вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі:
          - параметри: двигун 2,2 л; КПШ МЕХ 6СТ; кількість дверей 5; кількість місць 8; робочий об`єм двигуна не менше 2100 см3; привід задній та ін.; 
          - паливо: дизель;
          - рік випуску: не менше 2000; 
          - пробіг: не більше 600 000 км;
          - система безпеки: АВS; центральний замок; подушка безпеки; ROM та ін.;
          - зовнішнє оснащення: бампери; задні бризговики; шини 235/65 R16; двері зі склом;
          - інтер`єр: освітлення салону; салон та сидіння в хорошому стані; не бита та не фарбована;
          - комфорт: кондиціонер; бортовий комп`ютер; гідро підсилювач керма та ін.
Технічною специфікацією також встановлено, що задовільний технічний стан автомобіля повинен бути підтверджений письмовим висновком сертифікованої станції технічного обслуговування, який надається учасником у складі тендерної пропозиції.
Пунктом 1 розділу 3 Тендерної документації “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” передбачено, зокрема, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з: інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація згідно додатку 3 до цієї тендерної документації; формою «Тендерна пропозиція» відповідно до додатку №5 до тендерної документації.
Форма “Тендерна пропозиція” (додаток 5 до технічної документації) (а.с.63 т.1) передбачає необхідність зазначення найменування товару, його кількість, ціну без ПДВ, з ПДВ та загальну вартість товару.
Учасник відкритих торгів ФОП Омєлаєв Р.О. для участі у відкритих торгах подав замовнику:
- тендерну пропозицію (за формою відповідно до додатку 5), яка не містить інформації про назву учасника, не зазначено найменування товару, одиницю виміру, кількість, ціну та загальну вартість (а.с.76 т.1);
- технічну специфікацію предмета закупівлі, яка не містить технічних характеристик конкретного, індивідуально визначеного автомобіля, а повністю дублює технічні параметри, зазначені у технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації)  (а.с.73-74 т.1);
Протокольним рішенням (протокол) № 3 уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” від 04.12.2020 визначено переможцем процедури відкритих торгів ФОП Омєлаєва Р.О. (а.с.91 т.1).
20.12.2020 ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” було видано наказ №1  «Про придбання мікроавтобуса Mercedes-Benz Sprinter» (а.с.101 т.1).
22.12.2020 між ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” (замовник) та ФОП Омєлаєвим Р.О. (постачальник) укладено договір поставки товару № 1, згідно з яким постачальник зобов`язався поставити замовнику товар: Мікроавтобус Mercedes-Benz Sprinter (або еквівалент), такий що був у використанні (ДК 021:2015:34110000-1 Легкові автомобілі).
Відповідно до п.1.2. договору найменування, одиниця виміру та загальна кількість товару, що підлягає поставці за цим договором визначається специфікацією, що є невід`ємною частиною цього договору.
Згідно з п.2.1. договору ціна цього договору встановлюється в національній валюті та становить 355000,00 грн без ПДВ. 
У специфікації № 1 до договору вказано найменування товару: “Мікроавтобус Mercedes-Benz Sprinter” 1 шт. на суму з ПДВ 355000,00 грн (а.с.98 т.1). 
22.12.2020 сторонами складено та підписано накладну №1, згідно якої ФОП Омєлаєвим Р.О. передано ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” Мікроавтобус Mercedes-Benz Sprinter вартістю 355000,00 грн (а.с.106 т.1).
Відповідно до довідки приватного підприємства “Інтеграл” від 22.12.2020 №093 на СТО ПП “Інтеграл” м. Новопсков, вул. Українська, 2-б, 22.12.2020 проведено технічне обслуговування згідно регламенту сервісного обслуговування автомобіля Mercedes-Benz 213CDI, VIN код НОМЕР_3 , держ. номер НОМЕР_4 , показник одометра 615107 км (а.с.110 т.1). 
29.12.2020 ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” перерахувало ФОП Омєлаєву Р.О. платіжним дорученням № 7 грошові кошти в сумі 355000,00 грн в якості оплати вартості мікроавтобуса Mercedes-Benz Sprinter згідно договору № 1 від 22.12.2020 та згідно накладної № 1 від 22.12.2020 (а.с.113 т.1).
Відповідно до листа Головного сервісного центру МВС Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Луганській області від 04.03.2021 відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру транспортних засобів станом на 04.12.2020, 22.12.2020 та 24.12.2020 автомобіль Mercedes-Benz 213CDI, білого кольору, 2000 року випуску, кузов НОМЕР_3 , свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_5 від 27.06.2012, номерний знак НОМЕР_4 був зареєстрований за гр. ОСОБА_2 (а.с.124 т.1).
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 29.03.2021 щодо ОСОБА_1 , державна реєстрація фізичної особи підприємця була проведена 11.11.2020, а відомості щодо припинення державної реєстрації зазначеної особи були проведені 30.12.2020 (за власним рішенням) (а.с.187-188 т.1). 
31.12.2020 між фізичною особою ОСОБА_2 , продавцем, (в особі ОСОБА_1 , який діяв на підставі доручення продавця) та ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник”, покупцем, був укладений договір купівлі-продажу транспортного засобу № 4443/2020/2368477 згідно з яким, продавець зобов`язався передати у власність покупця транспортний засіб: марка Mercedes-Benz, модель 213CDI, 2000 року випуску, колір білий, номер кузова НОМЕР_3 , свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_5 від 27.06.2012, номерний знак НОМЕР_4 , зареєстрований за продавцем 27.06.2012.
Відповідно до п.3.1. договору за домовленістю сторін ціна транспортного засобу складає 355000,00 грн (а.с.109 т.1).
Як зазначає прокурор, 12.01.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за № 42021131580000001 про кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України (службова недбалість), за фактом неналежного виконання своїх службових обов`язків службовими особами ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” під час проведення публічної закупівлі № UA- 2020-11-11-005595-b.  
В ході досудового розслідування оглянуто автомобіль Mercedes-Benz 213CDI, який є предметом вищевказаної публічної закупівлі.
Зі змісту протоколу огляду місця події від 20.01.2021 вбачається, що в автомобілі Mercedes-Benz 213CDI одометр знаходиться в несправному стані.
08.02.2021 за участю головного судового експерта сектору КДТЗ Луганського НДЕКЦ МВС України, автомеханіка ТОВ “РБК “Оргмін” проведено огляд автомобіля Mercedes-Benz 213CDI, д/н НОМЕР_2 від 08.02.2021, в ході якого встановлено: корозійні пошкодження всіх дверей, переважно нижньої частини кузову з усіх боків та верхньої частини, в місці з`єднання основи кузова та даху; всі деталі кузову з зовнішньої сторони мають значне нашарування лакофарбового покриття та шпаклівки, що нанесене не заводським способом; значний знос мають шини на обох колесах; дефект на ручці правих передніх дверей з внутрішньої сторони; пошкодження обшивки салону автомобіля у вигляді подряпин та розірвання тканини; при роботі двигуна наявні ознаки несправності турбіни, а саме в систему надуву потрапляє масло двигуна; система кондиціювання в несправному стані (відсутній фреон); згоряння моторного масла в циліндрі, про що свідчить викидання з вихлопної трубу продуктів горіння синього кольору. 
05.03.2021 Старобільською місцевою прокуратурою на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби спрямовано лист за №34/3-263вих21, в якому в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» повідомила, що Старобільською місцевою прокуратурою буде пред`явлено позов до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області до ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області та ФОП Омєлаєва Руслана Олександровича про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом №3 від 04.12.2020, визнання недійсним укладеного за результатами відкритих торгів договору поставки товару за державні кошти №1 від 22.12.2020 на суму 355000,00 грн та застосування наслідків недійсності правочину.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.
Предметом судового розгляду у даній справі є позовна вимога прокурора в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області про визнання переможцем процедури закупівлі UA-2020-11-11-005595-b, оформленого протоколом № 3 від 04.12.2020, ФОП Омєлаєва Р.О.; визнання недійсним договору поставки товару № 1 від 22.12.2020, укладеного між ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області та ФОП Омєлаєвим Р.О., та застосування наслідків недійсності правочину, з підстав порушення вимог   Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини першої   статті 2 Господарського процесуального кодексу України   завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України   унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга   статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя   статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до   Конституції України   внесені зміни, а саме   Конституцію   доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України   встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої   статті 53 Господарського процесуального кодексу України   прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених   статтею 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у   статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015.
Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (частина третя).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини четвертої).
Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України   й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (п. 45-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом juranovitcuria ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову). Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.
Водночас положеннями нормативно-правових актів, які стосуються діяльності центральних органів виконавчої влади, не можуть бути визначені конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутись до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпечення здійснення судового захисту інтересів держави.
Так, відповідно до пункту 36 частини 1   статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі"   уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Частинами 1, 4   статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі"   встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
У ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"   встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (ст. 8 Закону).
Відповідно до п.10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено, що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).
З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).
Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.
Відповідно до постанови №266 від 06.04.2016 Кабінету Міністрів України "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" утворено юридичні особи публічного права - міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби України, у тому числі, Північно-східний офіс Держаудитслужби, функції і повноваження якого визначені Положенням про Північно-східний офіс Держаудитслужби, який затверджено наказом №23 від 02.06.2016 Держаудитслужби. Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. Відповідно до ч.3 Положення основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки. 
Отже, Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України наділений правом на звернення до суду в інтересах держави з позовом у разі встановлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель за рахунок бюджетних коштів з бюджетів усіх рівнів, та є органом, уповноваженим державою на звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю робіт за державні кошти.
Як вже було зазначено, з позовом у даній справі до суду першої інстанції звернувся заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України в порядку статті 131-1 Конституції України, статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
В обґрунтування свого права на звернення в інтересах держави прокурор, з посиланням на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", посилається на те, що Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Луганської області та визначено позивачем, як орган, на який покладено функції державного фінансового контролю. Водночас,      Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Зокрема, зазначає, що згідно даних веб-порталу уповноваженого органу з питань закупівель на сайті «Prozorro» на підставі наказу №4 від 27.01.2021 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області розпочато проведення моніторингу зазначеної процедури закупівель, та оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівель, де вказані виявлені порушення Закону та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Але замовник відмовився усувати вказані порушення.
Вказує, що ненадання уповноваженою особою ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області належної оцінки тому факту, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, за наявності зазначених порушень, призвело до прийняття необґрунтованого рішення про намір укласти договір з ФОП Омєлаєвим Р.О., внаслідок чого обмежено можливості інших постачальників взяти участь у проведенні повторної закупівлі, що порушує принципи добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, які визначені ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі». Порушення зазначених принципів може призвести до завищення вартості придбаних товарів, та, як наслідок, надмірних витрат бюджетних коштів, які у разі економії могли бути використані на виконання соціально-економічних програм району. Недоліки допущені уповноваженою особою замовника при визначенні переможця закупівлі, призвели до придбання автомобіля, який не відповідав умовам, передбаченим тендерною документацією та який був запропонований продавцем у складі тендерної пропозиції.
Посилається на те, що Старобільською місцевою прокуратурою 11.01.2021 на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області спрямовано лист за вих.№34/3-21вих21, у якому ініційовано проведення моніторингу щодо відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі №UA-2020-11-11-005595-b про проведення публічної закупівлі у формі відкритих торгів ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” з предметом - Мікроавтобус Mercedes-Benz Sprinter (або еквівалент), такий що був у використанні (ДК 021:2015:34110000-1 Легкові автомобілі), очікуваної вартості предмета закупівлі 355000,00 грн. Також, у цьому листі прокуратурою повідомлено про виявлені порушення, допущені під час проведення даної закупівлі, та запропоновано вжити заходи щодо захисту порушених інтересів держави.
Листом від 26.01.2021 за №201231-17/306-2021 Управління повідомило, що викладені у листі факти у межах компетенції будуть розглянуті під час прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-11-11-005595-b. У разі виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Управлінням буде прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі. 
На підставі наказу №4 від 27.01.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області розпочато проведення моніторингу зазначеної процедури закупівель, та оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівель від 28.01.2021, де виявлені порушення Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.
29.01.2021 Старобільською місцевою прокуратурою на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області спрямовано лист за №34/3-125вих21, в якому запропоновано надати інформацію про вжиття Управлінням заходів, спрямованих на усунення вказаних порушень у встановленому законом порядку, у тому числі шляхом звернення до суду та вказати причини, якщо не будуть вжиті заходи для усунення вищевказаних порушень. Крім того, повідомлено, що якщо управлінням не будуть вжиті заходи спрямовані на усунення вказаних порушень, Старобільською місцевою прокуратурою будуть вжиті заходи господарсько-правового характеру в інтересах держави шляхом звернення до суду.
У відповідь Управління листом від 08.02.2021 за №201231-17/540-2021 повідомило, що станом на 08.02.2021 рішення про призначення перевірки процедури закупівлі за номером UA-2020-11-11-005595-b не приймалось.
05.03.2021 Старобільською місцевою прокуратурою на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби спрямовано лист за №34/3-263вих21, в якому в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» повідомила, що Старобільською місцевою прокуратурою буде пред`явлено позов до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області до ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області та ФОП Омєлаєва Руслана Олександровича про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом №3 від 04.12.2020, визнання недійсним укладеного за результатами відкритих торгів договору поставки товару за державні кошти №1 від 22.12.2020 на суму 355000,00 грн та застосування наслідків недійсності правочину.
Станом на момент звернення прокуратури до суду, органами Держаудитслужби не вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру, та свідчить про самоусунення даного органу від виконання обов`язку із захисту інтересів держави.
Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Даний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Отже, враховуючи бездіяльність компетентного органу – Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, виконання підписаного між ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” та ФОП Омєлаєвим Р.О. договору поставки товару № 1 від 22.12.2020, відмову ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” усувати порушення, використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства, колегія суддів вважає, що у прокурора виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства.
Прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів позивачем (навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення договору призводить до неправомірного витрачання коштів ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник”, чим обґрунтував порушення інтересів держави (навів підстави для звернення з позовом).
Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.
При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що позовна заява була складена 05.03.2021 і в той же день прокурором направлено повідомлення позивачу, тобто позивачу не було надано взагалі жодного строку для здійснення ним дій, тому відсутні підстави для висновку про бездіяльність суб`єкта владних повноважень, з огляду на те, що, як вже зазначалось,  Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби. У даному випадку була негайна потреба втручання прокуратури, оскільки були виявлені грубі порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та неправомірне використання коштів місцевого бюджету.
Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з п.31 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі"   у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до   статті 16   цього Закону, підстави, встановлені   статтею 17   цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із   Законом України   "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.
Відповідно до «Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги»,      затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680, примірна тендерна документація містить, зокрема: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому, зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.
Згідно з п.1 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з:
- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону- згідно додатку №2 до цієї тендерної документації;
- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію – згідно додатку №3 до цієї тендерної документації;
- формою «Тендерна пропозиція» відповідно до додатку №5 до тендерної документації;
- іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.
Відповідно до п.6 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
Умови щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі визначені додатком 3 до тендерної документації.
Відповідно до п.2 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені. Тендерна документація, в якій вказані вимоги до тендерної пропозиції завантажена замовником в електронну систему закупівель. Учасник відповідає за одержання будь-яких та всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів та інших документів, пов`язаних із поданням пропозиції, та самостійно несе всі витрати на їх отримання.
Пунктом 3 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у випадках передбачених ч.1 ст.31 Закону.
Відповідно до ч.1-3 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у   статті 17   цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції
На підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам, встановленим замовником, ФОП Омєлаєвим Р.О. надано інформаційну довідку: «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі. Технічна специфікація».
Однак, як вбачається з технічної специфікації, вона взагалі не містить технічних характеристик якого-небудь конкретного, індивідуально визначеного автомобіля та повністю дублює технічні параметри, зазначені у технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації), у тому числі й ті, що не можуть дублюватися.
Так, у технічній специфікації (додаток 3) вказано, зокрема: загальна довжина: середня база; робочий об`єм двигуна: не менше 2100 см3; максимальна потужність: не менше 140 к.с., не менше 120 кВт; рік випуску не менше 2000; пробіг не більше 600000 км. 
Крім того, вказано, що задовільний технічний стан автомобіля повинен бути підтверджений письмовим висновком сертифікованої станції технічного обслуговування, який надається учасником у складі Тендерної пропозиції.
ФОП Омєлаєв Р.О. у своїй технічній специфікації вказує аналогічні додатку 3 характеристики без зазначення конкретних технічних характеристик предмета закупівлі, а саме: загальна довжина: середня база; робочий об`єм двигуна не менше 2100 см3; максимальна потужність не менше 140 к.с., не менше 120 кВт; рік випуску не менше 2000; пробіг не більше 600000 км та ін., тобто дана специфікація є копією додатку 3, тільки розміщена на фірмовому бланку ФОП Омєлаєв Р.О.
При цьому, письмового висновку сертифікованої станції технічного обслуговування про задовільний технічний стан запропонованого автомобілю ФОП Омєлаєвим Р.О. у складі тендерної пропозиції не надано. 
Надана в день підписання оспорюваного договору довідка приватного підприємства “Інтеграл” від 22.12.2020 №093 лише посвідчує проходження на СТО ПП “Інтеграл” технічного обслуговування згідно регламенту сервісного обслуговування автомобіля та не є висновком станції технічного обслуговування. Крім того, ФОП Омєлаєвим Р.О. не надано доказів, що СТО ПП “Інтеграл” є сертифікованою станцією технічного обслуговування.
Колегія суддів зазначає, що вказаною довідкою від 22.12.2020 №093 зафіксовано показник одометра автомобіля 615107 км, тоді як у технічній специфікації (додаток 3) вказано, зокрема, що пробіг повинен бути не більше 600000 км.
Форма «Тендерна пропозиція», надана ФОП Омєлаєвим Р.О. не містить інформації про найменування товару, одиницю виміру, кількість, ціну та загальну вартість, а також є копією додатка №5 до тендерної документації замовника.
Наведене є свідченням невідповідності вимогам тендерної документації замовника, які вказані в п.6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 3 та 5 до тендерної документації.
Крім того, згідно листа Головного сервісного центру МВС Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Луганській області від 04.03.2021 відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру транспортних засобів станом на 04.12.2020 (момент визначення переможця публічної закупівлі), 22.12.2020 (момент укладення оскаржуваного договору), та 24.12.2020 автомобіль Mersedes-Benz 213CDI, білого кольору, 2000 року випуску, кузов НОМЕР_3 , свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_5 від 27.06.2012, номерний знак НОМЕР_4 був зареєстрований за гр. ОСОБА_2 .
Тобто, станом на час подання тендерної пропозиції та укладення спірного договору поставки товару від 22.12.2021 ФОП Омєлаєв Р.О. не був власником вище зазначеного транспортного засобу, що є порушенням закону, і лише 31.12.2020 між фізичною особою Тупиця Сергієм Івановичем (в особі ОСОБА_1 , який діяв на підставі доручення продавця) та ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” був укладений договір купівлі-продажу транспортного засобу № 4443/2020/2368477 згідно з яким, продавець зобов`язався передати у власність покупця транспортний засіб. 
Згідно з п.1, 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: 
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Оскільки ФОП Омєлаєв Р.О. не вказав в тендерній пропозиції конкретну інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі: модель та найменування товару, об`єм двигуна, рік випуску, пробіг, одиницю виміру, кількість, ціну та загальну вартість, замовник при оцінці тендерної пропозиції не мав підстав для висновку про відповідність запропонованого товару вимогам до предмету закупівлі, викладеним у тендерній документації, і повинен був відхилити тендерну пропозицію 2-го відповідача.
Однак, ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник” не надав належну оцінку тендерній пропозиції ФОП Омєлаєва Р.О., провів дану закупівлю формально, в порушення вимог   Закону України «Про публічні закупівлі», та визнав ФОП Омєлаєва Р.О. переможцем відкритих торгів, в зв`язку з чим рішення уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник”, оформлене протоколом № 3 від 04.12.2020, є незаконним. Тому, позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення уповноваженої особи ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області, оформлене протоколом № 3 від 04.12.2020 про визначення фізичної особи-підприємця Омєлаєва Руслана Олександровича переможцем публічної закупівлі у формі відкритих торгів з предметом закупівлі: “Мікроавтобус Mersedes-Benz Sprinter (або еквівалент), такий що був у використанні”, код класифікатора предмета закупівлі – ДК 021:2015:34110000-1 – Легкові автомобілі, є обґрунтованими та правомірно задоволені судом першої інстанції.
Відповідно до частин першої та другої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
Частинами 1, 3 ст.215 ЦК України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Враховуючи те, що договір поставки товару від 22.12.2020 № 1 укладено на підставі незаконно прийнятого рішення від 04.12.2020, позовні вимоги в частині визнання недійсним договору поставки товару № 1 від 22.12.2020, укладеного між ДП “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області та фізичною особою-підприємцем Омєлаєвим Русланом Олександровичем, а також про застосування наслідків недійсності правочину (двостороння реституція), є обґрунтованими та правомірно задоволені судом першої інстанції.
Стосовно посилання скаржника на те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами наявність причинно-наслідкового зв`язку між прийняттям рішення ДП “Ритуальна служба” МКП “Марківський комунальник”, оформленого протоколом №3 від 04.12.2020 про укладення договору поставки з ФОП Омєлаєвим Р.О. та потенційно можливим порушенням державного інтересу, колегія суддів зазначає, що неефективність правовідносин повністю підтверджена встановленими судом обставинами справи та підтверджена доказами, наданими в їх обґрунтування.
Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Луганської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Луганської області від 08.06.2021 у справі №913/127/21 без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, 

          ПОСТАНОВИЛА:
          
Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “Ритуальна служба” Марківського комунального підприємства “Марківський комунальник” Марківської селищної ради Марківського району Луганської області залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Луганської області від 08.06.2021 у справі №913/127/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено  17.09.2021. 

Головуючий суддя                                                                    Я.О. Білоусова
Суддя                                                                                           І.В. Тарасова  
Суддя                                                                                           О.В. Шевель