ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" липня 2021 р.           Справа№ 910/19780/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сітайло Л.Г.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Пашкіної С.А. 
 
за участю секретаря судового засідання          Бовсунівської Л.О.,
від позивача Корнат Р.П. , Будзан В.І. 
від відповідача Тараско Т.Є.
від третьої особи 1 Гук В.С.
від третьої особи 2 не з`явився         
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ЕлектронМаш"  
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 (повний текст складено 27.04.2021) у справі №910/19780/20 (суддя Сташків Р.Б.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ЕлектронМаш"  
до Комунального підприємства "Київпастранс" 
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАТРА-ЮГ"  
2. Товариство з додатковою відповідальністю "Запорізький хлібокомбінат №1" 
про визнання незаконним та скасування рішення тендеру, -  
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод ЕлектронМаш» (далі - ТОВ «Завод ЕлектронМаш») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства «Київпастранс» (далі КП «Київпастранс») про визнання незаконним та скасування рішення про обрання переможцем та присудження контракту в рамках проекту «Міський громадський транспорт України», закупівля: Постачання нових низькопідлогових багатосекційних зчленованих трамвайних вагонів, довжиною понад 26 м, пов`язаних товарів та супутніх послуг, номер: 2019/S 172-418767, відповідно до якого переможцем тендеру обрано об`єднання юридичних осіб, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАТРА-ЮГ» (далі - ТОВ «Татра-Юг», третя особа-1) і Товариства з додатковою відповідальністю «Запорізький хлібокомбінат №1» (далі - ТДВ «Запорізький хлібокомбінат №1», третя особа-2).
Позов мотивовано тим, що тендерна пропозиція ТОВ «Татра-Юг» і ТДВ «Запорізький хлібокомбінат №1» не відповідає вимогам тендерної документації. Крім того, коли було запропоновано аномально низьку ціну тендерної пропозиції, тому рішення відповідача про обрання переможцем тендеру цих осіб прийняте з порушенням умов тендерної документації та керівництва із проведення закупівель Європейського інвестиційного банку.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
Ухвалюючи зазначене рішення місцевий господарський суд виходив з того, що умови проведення тендеру не містять обмеження щодо можливості подавати тендерні пропозиції Учасниками лише у разі наявності виготовленого трамвайного вагона з 100% низькою підлогою, що вже зареєстровано та експлуатуєтеся в Україні. При цьому, Тендер проводився по процедурам та правилам Європейського інвестиційного банку, в зв`язку з чим, застосована позивачем методологія розрахунку не може бути застосована до даної тендерної процедури. Також, судом враховано, що заявлені позивачем вимоги не спрямовані на захист його прав у спосіб, визначений чинним законодавством.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод ЕлектронМаш" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 скасувати та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги, позивач посилається на те, що трамвайний вагон K-1M6 та трамвайний вагон К1Т306 не можна вважати аналогічними та схожими, з огляду на відмінності в їх технічних характеристиках. Крім того, сертифікат відповідності №UA.OD.CI.0006-18 на трамвайний вагон K-1M6 не є документом, що передбачений підпунктом (f) пункту 11 «Документи, які входять до складу тендерної пропозиції» Частини 1 Розділу 2 «Умови проведення тендеру». Також, апелянт вказує про порушення підпунктом (h) пункту 11 «Документи, які входять до складу тендерної пропозиції» Частини 1 Розділу 2 «Умови проведення тендеру». При цьому, не надано протокол випробувань на відповідність запропонованих трамваїв моделі  К1Т306 національному стандарту України ДСТУ 4070:2019 та не підтверджено відповідність міжнародним стандартам ISO 9001/2000, ISO 10007, ISO 14001, OHSAS 18001, як це вимагалось тендерною документацією. Крім того, судом не враховано висновок експертного дослідження. Поряд з цим, апелянт зазначає про аномально низьку ціну тендерної пропозиції об`єднання третіх осіб-1,2.
Згідно з витягом з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 19.05.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ЕлектронМаш" у справі №910/19780/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 відкрито апеляційне провадження. Справу №910/19780/20 призначено до розгляду на 17.06.2021.
03 червня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАТРА-ЮГ" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній заперечив проти доводів, викладених в апеляцій скарзі та просив залишити без змін оскаржуване рішення.
07 червня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду, від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній заперечив проти доводів викладених в апеляцій скарзі та просив залишити без змін оскаржуване рішення.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Пашкіної С.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 15.06.2021 по справі №910/19780/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сітайло Л.Г. судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2021 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ЕлектронМаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі №910/19780/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 05.07.2021.
02 липня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАТРА-ЮГ" надійшли письмові пояснення щодо неналежності доказу, а саме висновку експертного дослідження       від 26.03.21.
05 липня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАТРА-ЮГ" надійшло клопотання про призначення інженерно-технічної судової експертизи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 12.07.2021.
09 липня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення висновку експертного дослідження та пояснення по справі.
12 липня 2021 року, через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду, від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАТРА-ЮГ" надійшли письмові пояснення щодо неналежності доказу, а саме висновку експертного дослідження   від 26.03.2021
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 15.07.2021.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Андрієнка В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 15.07.2021 по справі №910/19780/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сітайло Л.Г. судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2021 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ЕлектронМаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі №910/19780/20.
Представник Товариства з додатковою відповідальністю "Запорізький хлібокомбінат №1" в судове засідання 15.07.2021 не з`явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Колегія суддів, розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАТРА-ЮГ" про призначення інженерно-технічної судової експертизи, дійшла до висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне. 
Відповідно до ст.ст.   98,   99 Господарського процесуального кодексу України   висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Суд, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи, призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.
Судова експертиза призначається лише   у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
В той же час, недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
Крім того, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Колегія суддів, враховуючи докази, наявні в матеріалах справи, обставини справи та характер спірних правовідносин, дійшла висновку, що для вирішення спору у даній справі у суду відсутня потреба у проведенні судової інженерно-технічної експертизи.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України   встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд, в межах доводів апеляційної скарги,      дійшов до наступних висновків.
06 вересня 2019 року КП «Київпастранс», в рамках проекту «Міський громадський транспорт України», оголошено закупівлю: Постачання нових низькопідлогових багатосекційних зчленованих трамвайних вагонів довжиною понад 26 м, пов`язаних товарів та супутніх послуг, номер: 2019/S 172-418767 (далі - Тендер).
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій у закупівлі номер: 2019/S 172-418767 взяли участь:
1) Консорціум ВАТ «ККХ «Белкоммунмаш» і ТОВ «БКМ Україна» із загальною ціною тендерної пропозиції при зачитуванні - 23668880 євро у кількості 10 трамвайних вагонів;
2) Консорціум ТОВ «Завод ЕлектронМаш» і ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Електрон транс» із загальною ціною тендерної пропозиції при зачитуванні - 24887270 євро у кількості 14 трамвайних вагонів;
3) Об`єднання ТОВ «Татра-Юг» і ТДВ «Запорізький Хлібокомбінат №1» із загальною ціною тендерної пропозиції при зачитуванні - 24580543,00 євро у кількості 20 трамвайних вагонів.
Як вбачається з матеріалів справи, переможцем тендеру обрано об`єднання юридичних осіб, в особі ТОВ «Татра-Юг» та ТДВ «Запорізький хлібокомбінат №1».
Обґрунтовуючи позовні вимоги, апелянт зазначає, що рішення про обрання переможцем тендеру об`єднання ТОВ «Татра-Юг» та ТДВ «Запорізький хлібокомбінат №1» прийняте з порушенням умов тендерної документації та керівництва із проведення закупівель Європейського інвестиційного банку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України   «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ст.11 Закону України   «Про публічні закупівлі»   для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель, відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Статтею 20 Закону України   «Про публічні закупівлі»   передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до частини 1 ст.21 Закону України   «Про публічні закупівлі»   оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до   ст.10 цього Закону.
Згідно з пунктом 29 частини 1 ст.1 Закону України   «Про публічні закупівлі»   тендерна документація -   це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
За приписами ст.22 Закону України   «Про публічні закупівлі»   тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16, вимоги, встановлені   статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з пунктом 30 ст.1 Закону України   «Про публічні закупівлі»   тендерна пропозиція   - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ст.25 Закону України   «Про публічні закупівлі»   тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у   статті 17 цього Закону   і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Відповідно до частин 1-3 ст.16 Закону України   «Про публічні закупівлі»   замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Законом України   «Про публічні закупівлі»   не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України   «Про публічні закупівлі», та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України   «Про публічні закупівлі»   та з дотриманням законодавства в цілому.
Підпунктом 28.1 пункту 28 Розділу І «Інструкція для учасників тендеру» тендерної документації на Тендер (далі - Тендерна документація) передбачено, що Покупець (відповідач) визначає відповідність тендерної пропозиції вимогам, виходячи зі змісту самої тендерної пропозиції, як передбачено пунктом 11 Інструкції для учасників тендеру.
Відповідно до підпункту 35.1 пункту 35 Розділу І Тендерної документації Покупець присуджує контракт учаснику тендеру, тендерна пропозиція якого відповідає Тендерній документації, визначена найдешевшою, відносно ціни товарів та відповідає наступним критеріям:
- учасник тендеру довів достатню кваліфікацію для виконання тендеру;
- має найбільшу кількість транспортних засобів серед пропозицій;
- найдешевша з розрахунку на один транспортний засіб, з врахуванням вартості постачання обладнання та інструментів для обслуговування та ремонту, запасних частин та супутніх послуг;
- не перевищує суму кредиту Банку в розмірі 24893775,0 євро.
Як зазначає позивач, тендерна пропозиція ТОВ «Татра-Юг» і ТДВ «Запорізький хлібокомбінат №1» не відповідає вимогам пункту 11 Розділу II «Умови проведення тендеру» Тендерної документації, а саме:
а) детальний опис визначальних технічних та експлуатаційних характеристик трамваїв;
b) перелік, із зазначенням повної детальної інформації, зокрема наявних джерел та поточних цін, для запасних частин, спеціальних інструментів тощо, які необхідні для належного і безперебійного функціонування трамваїв протягом 2 років після початку використання товарів Покупцем;
с) витрати на експлуатацію та технічне обслуговування трамваю на км. пробігу;
f) підтвердження відповідності аналогічних транспортних засобів, що поставлялись раніше технічним стандартам відповідно до типу, схожого до запропонованого на тендер, і які видані офіційною лабораторією або організацією в країні походження, у вигляді сертифікату відповідності трамвая національним та міжнародним стандартам, які діяли на момент їх отримання; або документу про схвалення типу транспортного засобу; або документу про індивідуальне схвалення транспортного засобу на подібну модель трамвая, що пропонується до поставки і був раніше поставлений по будь-якому з виконаних контрактів; та 
h) документальне підтвердження того, що запропоновані трамваї відповідають визнаним міжнародним стандартам, в частині вимог до розміщення сидінь салону, до організації проходів в салоні, до встановлення поручнів, організації входів/виходів, виконання вимог до пандусів (апарелей) для пасажирів у кріслах колісних, розміщення та фіксації крісел колісних в салоні, наявність зв`язку з водієм, інформаційне забезпечення пасажирів, в тому числі пасажирів з інвалідністю (слуху, зору, опорнорухового апарату), активної та пасивної безпеки для такого типу транспортних засобів.
Так, позивач, зокрема вказує на те, що трамвайні вагони зі 100% низького рівня підлоги та трамвайні вагони зі 70% низького рівня підлоги не можуть відноситись до одного типу, через суттєві відмінності в інструкції кузова та візків. В той час, як замовник у вимогах до тендерної документації зазначив, що 100% довжини пасажирського салону повинні бути низькими з вільним доступом без сходинок на всі пасажирські двері з платформи зупинки. 
Як вірно зазначив місцевий господарський суд, тендерна документація не містять обмеження щодо можливості подавати тендерні пропозиції Учасниками лише у разі наявності виготовленого трамвайного вагона з 100% низькою підлогою, що вже зареєстровано та експлуатуєтеся в Україні. 
Також, Тендерна документація не містить вимог щодо необхідності подавати учасниками тендеру тендерні пропозиції на трамвайні вагони виключно тієї моделі, що вже були виготовлені і перебувають в комерційній експлуатації.
Відповідно до пункту 3.4 ДСТУ 4876:2019 «Вагони трамвайні пасажирські», що затверджені наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 18 березня 2019року №62, трамваєм з низьким розташуванням підлоги - є трамвайний вагон, що відповідає вимогам пункту 3.4 ДСТУ, а саме: «Кузов, у якому щонайменше 35 % площі підлоги салону, призначеної для пасажирів, що стоять, яка є суцільною поверхнею без сходинок та передбачає доступ принаймні через одні службові двері, зробивши для цього лише один крок».
При цьому, як зазначає сам апелянт в апеляційній скарзі, в Україні відсутні нормативні документи, в яких би були чітко визначені критерії, за якими можна було б визначити належність сучасного трамвайного вагона до того чи іншого типу.
Колегія суддів звертає увагу, що КП «Київпастранс» вимагало, відповідно до умов тендерної документації, від постачальника отримання і надання сертифікату відповідності на тип запропонованого трамвайного вагону, не на момент подання тендерних пропозицій, а разом з повідомленням про готовність партії трамвайних вагонів до відвантаження.
Крім того, переможцем виконано вимогу тендерної документації, вказану у пункті 11.1 (f), шляхом надання сертифікату відповідності №UA.OD.СІ.0006-18 на вагони трамвайні К-1М6, що поставлялись раніше, технічним стандартам відповідно до типу, схожого до запропонованого на тендер, і який видано офіційною лабораторією або організацією в країні походження.
Також, єдиним сертифікатом якості, який вимагався тендерною документацією, був сертифікат системи управління якості ISO 9001, про що було зазначено в розділі 2.5 «Додаткові вимоги: Виробничі потужності виробників та субпідрядників", відповідно до якого учасник тендеру повинен мати сертифікат системи управління якості ISO 9001 або його еквівалент. Відповідний сертифікат і було надано об`єднанням.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що у висновку експертного дослідження, наданого позивачем, лише зазначається, що трамвайні вагони K-1M6 та К1Т306 не схожі та не аналогічні, оскільки містять технічні відмінності. При цьому, у висновку вказано, що з технічної точки зору визначити чи трамвайні вагони K-1M6 та К1Т306 відносяться до одного типу, як рейковий рухомий склад, на даний час неможливо, оскільки в Україні відсутні нормативні документи, в яких би були чітко зазначені критерії за якими можна було б визначити належність сучасного трамвайного вагона до того чи іншого типу.
Згідно з підпунктом 28.2 пункту 28 Розділу І Тендерної документації тендерна пропозиція, яка відповідає по суті, є такою, що задовольняє вимоги тендерної документації без суттєвих відхилень, застережень або прогалин.
Суттєвими вважаються такі відхилення, застереження або прогалини, які у разі прийняття, можуть: суттєво вплинути на предмет, якість або виконання вимог до закупівлі, які визначено у Розділі ІV Тендерної документації; або суттєво обмежити, всупереч тендерній документації, права Покупця або зобов`язання учасника тендеру відповідно до запропонованого контракту, або у разі виправлення, створять нерівні конкурентні умови для інших учасників тендеру, які подали тендерні пропозиції, які відповідають по суті (підпункт 28.2 пункту 28 Розділу І Тендерної документації).
Відповідно до підпункту 29.1 пункту 29 Розділу І Тендерної документації якщо тендерна пропозиція відповідає по суті, Покупець може допустити в ній якісь невідповідності, що піддаються кількісному визначенню і не становлять суттєвого відхилення, застереження або прогалини.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що позивачем не доведено того, що надані ТОВ «Татра-Юг» документи не відповідають визначеним відповідачем для проведення тендеру.
Також, місцевим господарським судом обґрунтовано відхилено посилання позивача на аномально низьку ціну тендерної пропозиції об`єднання третіх осіб-1,2, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.
Частиною 2 статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.
Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проект «Міський громадський транспорт України») між Україною та Європейським інвестиційним банком» була ратифікована Фінансова угода (Проект «Міський громадський транспорт України») між Україною та Європейським інвестиційним банком, підписана 11 листопада 2016 року у м. Києві (далі - Фінансова Угода).
Підпунктом «а» пункту 6.04 статті 6 Фінансової угоди передбачено, що Позичальник забезпечує, що кожен Кінцевий бенефіціар придбає устаткування, отримає послуги та замовить роботи для кожного Підпроекту у рамках прийнятної процедури закупівель, що відповідає вимогам Банку та його політичним принципам і стандартам, зазначеним в його Посібнику з питань закупівель та викладеним в ППП;
Таким чином, Тендер проводився по процедурам та правилам Європейського інвестиційного банку, а саме відкритого тендеру з публікацією Повідомлення про закупівлю із запрошенням до подачі тендерних пропозицій в Офіційному Віснику Європейського Союзу (ОВЄС) та інших ЗМІ із зазначенням, що контракт може фінансуватися Банком. Таким чином, застосована позивачем методологія розрахунку не може бути застосована до даної тендерної процедури.
Також, судом враховано, що для порівняння, позивач використовує ціну третього учасника торгів, для розрахунку середньоарифметичного значення цін інших учасників, проте такий підхід є помилковим, оскільки ТОВ «Татра-Юг» запропонувало трамваї загальною довжиною 26.9м, у той час, як довжина трамваїв запропонованих позивачем - 31 м, а третім учасником - 33,2 м.
При цьому, відповідачем на етапі проведення оцінки, відповідно до вимог, що встановлені Тендерною документацією з дотриманням процедур та правил Європейського інвестиційного банку, здійснено детальний, всебічний та глибокий аналіз поданих документів у складі тендерних пропозицій на відповідність.
Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів зазначає, що переможцем торгів подано всі документи передбачені Тендерною документацією, замовником розглянуто тендерні пропозиції учасників які відповідали вимогам Тендерної документації та прийнято рішення шляхом прийняття найбільш економічно вигідної пропозиції та визнано переможця торгів.
Оскільки саме на замовника, відповідно до   ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», покладено обов`язок щодо визначення кваліфікаційних критеріїв, позивач, як учасник торгів, не має права вимагати від інших учасників торгів виконання кваліфікаційних критеріїв не передбачених тендерною документацією.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позов ґрунтується на припущеннях які не підтверджені належними та допустимими доказами, а підстави для визнання незаконним рішення відсутні.
Відповідно до п. 1 ч. 1   ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України   визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.      
Враховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі №910/19780/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України   для його скасування, відсутні.
Керуючись ст.   129,   267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1.   Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ЕлектронМаш" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі №910/19780/20 залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2021 у справі №910/19780/20 залишити без змін.
           3.Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути      оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.   ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            Л.Г. Сітайло 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                С.А. Пашкіна