ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року	Львів	Справа № 463/5336/21 пров. № А/857/11591/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :
головуючого судді:                                        Гуляка В.В.
суддів:                                                              Гудима Л.Я., Коваля Р.Й. 
за участі секретаря судового засідання:           Вовка А.Ю. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , 
на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 19 травня 2021 року (суддя – Мармаш В.Я., час ухвалення – 16:33 год., місце ухвалення – м.Львів, дата складання повного тексту – 19.05.2021р.), 
в адміністративній справі №463/5336/21 за позовом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), 
про продовження строку затримання, 

                                                           встановив:  

У травні 2021 року позивач Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив продовжити строк затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 місяців, а саме до 07 год. 30 хв. 20 листопада 2021 року. 
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 19.05.2021 року адміністративний позов задоволено. З метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України продовжено строк затримання громадянину Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на шість місяців, а саме до 07 год. 30 хв. 20 листопада 2021 року. 
З цим рішенням суду першої інстанції від 19.05.2021 року не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального прав, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі. 
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суду стверджується, що відповідач відмовляється співпрацювати з представниками Львівського прикордонного загону, що не відповідає дійсним обставинам справи. Зазначає скаржник, що матеріали справи про примусове видворення містять дактилокарту з його відбитками пальців, які відповідач також не заперечував надати представникам позивача, копію паспорта та копія візи на підставі якої в`їхав законно в Україну. Просить звернути увагу на те, що визначальним при розгляді даної справи є встановлення активних дій з його боку для забезпечення ідентифікації з метою уникнення безпідставного обмеження свободи. Оскільки відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для примусового видворення, його особу ідентифіковано, а судове рішення про примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом року не виконано, вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог. 
За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 19.05.2021р. та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, з врахуванням наступного. 

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на територію України в`їхав встановленим порядком 10.11.2020 року через пункт пропуску для авіаційного сполучення «Бориспіль» на підставі короткострокової візи серії Y05011240 (термін дії закінчився 31.12.2020 року). 
Діючи у складі групи осіб, громадянин Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 661 прикордонного знаку, територія Карівської сільської ради Сокальського району Львівської області та в зворотному напрямку в межах 668 прикордонного знаку з Республіки Польща в Україну, внаслідок чого о 07 год. 30 хв. 20.11.2020 року був затриманий прикордонним нарядом «Група реагування» від відділення інспекторів прикордонної служби «Угнів» відділу прикордонної служби «Нісмичі» Львівського прикордонного загону. 
21.11.2020 про затримання громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 проінформовано Посольство Ісламської Республіки Іран в Україні та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України. 
23.11.2020 Сокальським районним судом Львівської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення. 
Вказані обставини підтверджуються рішенням Личаківського районного суду від 24.11.2020 у справі №463/11149/20, яким прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації (а.с. 8). 
14.12.2020 відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області. До органів міграційної служби в порядку визначеному «Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців на території України, затвердженого Постановою КМУ від 15.02.2012 року №150, з метою продовження терміну перебування на території України не звертався. 
12.02.2021 Личаківським районним судом м.Львова відносно відповідача ухвалено рішення, яким вирішено примусово видворити громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 за межі території України, а також затримати його з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення його видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців, починаючи з часу та дати фактичного затримання, а саме до 07 год. 30 хв. 20 травня 2021 року (а.с. 17). 
З метою видворення відповідача Львівським прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України вживались заходи щодо його ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення в країну походження, а саме: 30.11.2020 року до Посольства Ісламської Республіки Іран (далі - Посольство) позивачем направлено запит за №21/13707 з метою ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення (а.с. 12). 
У зв`язку із відсутністю відповіді від Посольства Львівським прикордонним загоном 07.04.2021 повторно направлено запит за №21/4883 щодо ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення (а.с. 13). 
Термін утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають на території України закінчився 20 травня 2021 року. 

Суд апеляційної інстанції вважає частково вірними висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про продовження строку затримання відповідача, з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України. 
Частинами 11-13 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. 
З аналізу вказаних норм видно, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його громадянської належності іноземця або походження. 
Так, Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012р. (далі – Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України. 
Пунктом 1 розділу 6 Інструкції передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно. 
Суд апеляційної інстанції враховує, що в матеріалах справи наявний письмовий запит до Департаменту консульської служби МЗС України, направлений Львівським прикордонним загоном 30.11.2020 року до Посольства Ісламської Республіки Іран позивачем щодо громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з метою ідентифікації та документування свідоцтвом на повернення. У зв`язку із відсутністю відповіді від вказаного Посольства Львівським прикордонним загоном 07.04.2021 повторно направлено запит щодо ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення. 
Вказані обставини підтверджують вживання позивачем активних заходів (дій) з метою ідентифікації особи чи для вирішення інших питань в процесі затримання та примусового видворення іноземця (особи без громадянства). 
Враховуючи наведене та наявність невиконаного рішення суду про примусове видворення відповідача станом на час розгляду справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність з метою надання можливості виконання судового рішення та забезпечення примусового видворення відповідача продовжити строк затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до 07 год. 30 хв. 20 листопада 2021 року. 
При цьому, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення позовної вимоги про продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації, оскільки в матеріалах справи міститься копія паспорта, яка ідентифікує ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) як  громадянина Ісламської Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 10-11). 
Також колегія суддів враховує надані в судовому засіданні пояснення представників сторін про те, що на даний час відповідач являється ідентифікованим, а рішення Личаківського районного суду м.Львова від 12.02.2021 року про примусове видворення відповідача за межі території України не виконано. 
Таким чином, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апелянта про те, що позивачем не доведено обставин щодо необхідності ідентифікації відповідача. 
Суд апеляційної інстанції також зазначає про необхідність врахування положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту. 
Зокрема, відповідно до п.«ґ» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. 
Крім цього, у п.103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року (Справа № 50264/08 «Анатолій Руденко проти України») вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин. 
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для продовження строку затримання відповідача громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з метою ідентифікації. 
Відтак, оскаржене рішення суду першої інстанції від 19.05.2021 року підлягає у цій частині скасуванню та прийняття нової постанови. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження, а тому апеляційну скаргу необхідно задоволити частково. 

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження). 
Згідно п.11 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України. 
Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. 
Керуючись ст.ст. 243, 289, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд 

                                                               постановив:  

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) – задоволити частково. 
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 19 травня 2021 року в адміністративній справі №463/5336/21 за позовом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання – скасувати частково, а саме, в частині задоволення позовних вимог про продовження строку затримання з метою ідентифікації, - і в цій частині прийняти нову постанову. 
Відмовити у задоволенні позовної вимоги про продовження строку затримання громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 – з метою ідентифікації. 
У решта частині рішення Личаківського районного суду м.Львова від 19 травня 2021 року в адміністративній справі №463/5336/21 – залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	В. В. Гуляк 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	Л. Я. Гудим  	
Повний текст постанови суду складено 01.07.2021 року