ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/7509/20                                                                                     Головуючий І інстанції – Курило В.О.
Провадження № 33/818/827/21                                                        Суддя доповідач – Шабельніков С.К.
Категорія: ч.1 ст.156 КУпАП 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
 
/ по справі про адміністративне правопорушення /

21 вересня 2021 року                                                                    м.Харків
суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К.
за участю секретаря                        - Вакула Н.С.,
захисника                                        - Гринишина Є.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 – адвоката Гринишина Євгенія Васильовича на постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП,-                 

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 400 грн з конфіскацією предметів торгівлі (тютюнових виробів), що є безпосереднім предметом адміністративного правопорушення та судовий збір у розмірі 454,00 грн.
Не погодившись з вказаною постановою суду захисник ОСОБА_1 – адвокат Гринишин Є.В., подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч 1 ст. 156 КУпАП та провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, а вилучені згідно протоколу огляду та вилучення від 19.11.2020 речі, повернути ОСОБА_1 . 
В обгрунтування посилався на те, що матеріали справи не містять доказів продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів, оскільки відсутні докази, що хтось купував їх та сплатив ОСОБА_1 за них яку-небудь грошову суму, зокрема відсутні пояснення свідків або потерпілих. Крім того, не було вилучено грошових коштів, які ОСОБА_1 нібито отримала від здійснення такої діяльності. Вважає, що підстави притягнення до адміністративної відповідальності відсутні, оскільки у ОСОБА_1 відсутні дозвільні документи на здійснення торгівельної діяльності, як того вимагає ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки на думку захисника, до відповідальності можна притягнути лише осіб, які мають право на здійснення такої торгівлі, тобто особу, яка торгує з належного місця, має ліцензію на торгівлю, однак продає товари, які не містять акцизних марок чи містять підроблені марки. Матеріали справи спростовують факт наявності у неї та особи, яка прийняла її на роботу, такого права. Вказав, що суд не встановив, кому належать тютюнові вироби, якими нібито торгувала ОСОБА_1 , оскільки з її пояснень вбачається, що вона найманий працівник, а тому, саме власник зазначеного місця торгівлі мав бути притягнутий до відповідальності за вчинення зазначеного правопорушення. Відсутність грошових коштів від продажу та відсутність свідків та потерпілих правопорушення, нібито вчиненого , на думку захисника, свідчить про те, що вчинені нею дії, є фактично замахом на вчинення правопорушення, а така дія не є адміністративно караною. Як зазначив захисник, обвинувачення побудоване фактично на поясненнях ОСОБА_1 та не може бути єдиним доказом вчинення правопорушення, оскільки жодним іншим доказом не доведено продаж (передачу майна за кошти) підакцизних товарів без марок акцизного податку чи з підробленими марками. А тому, враховуючи відсутність в діях ОСОБА_1 події та складу кримінального правопорушення, захисник просив закрити провадження у справі на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП.
ОСОБА_1 в призначене судове засідання не з`явилась, повідомлялась належним чином, відповідно до вимог ст. 277-2, ч. 5 ст. 294 КУпАП, надала заяву, в якій просила справу розглядати за її відсутності.
Враховуючи наведене, а також вимоги ст. ст. 268, 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_1 .
Дослідивши матеріали справи, заслухавши захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні.
Як вбачається з матеріалів справи, суд дотримався всіх вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винності ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови встановлено, що апелянтом в скарзі не наведено об`єктивних відомостей, які можуть спростувати висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.
Притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності суд першої інстанції вважав, протоколом про адміністративне правопорушення Серія ВАБ №154725 від 19.11.2020 року, протоколом особистого огляду та вилучення від 19.11.2020 року, а також письмовими поясненнями ОСОБА_1 беззаперечно підтверджується факт здійснення нею саме торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного збору, що підтверджується місцем здійснення такої діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , тобто у громадському місці і загальною кількістю вилучених тютюнових виробів в розмірі більше 2800 пачок цигарок різного найменування, із зазначенням на них відповідної ціни.
Вчинення ОСОБА_1 вказаного адміністративного правопорушення підтверджується: змістом протоколу про адміністративне правопорушення Серія ВАБ №154725 від 19.11.2020 року, який було складено стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП. В поясненнях до протоколу ОСОБА_1 зазначила, що вона не вела господарську діяльність; довідкою Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області про результати розгляду матеріалів ЖЄО № 20902 від 19.11.2020 року за фактом повідомлення оператора «102» про те, що за адресою: АДРЕСА_1 , невідома жінка здійснює продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку; протоколом особистого огляду та вилучення від 19.11.2020 року підтверджується, що у громадянки ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено тютюнові вироби (із зазначенням їх загальної кількості, найменування та вартості). Протокол вилучення ОСОБА_1 підписано без зауважень чи заперечень; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 19.11.2020 року, в яких зазначено, що з 01.05.2017 року вона працює реалізатором тютюнових виробів. 19.11.2020 року вона знаходилась на робочому місці за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 153, де до неї підійшли працівники поліції та попросили надати дозвільні документи на здійснення торгівлі тютюновими виробами, однак такі документи у неї були відсутні.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).
Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
Законодавцем передбачена відповідальність у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка настає у разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби». «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 р. №567 та іншими нормативно-правовими актами.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 коментованої статті, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору. 
Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.
Відповідно до Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» означені види виробів маркуються марками акцизного збору - спеціальними знаками, наявність яких підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер. Не підлягають маркуванню марками акцизного збору алкогольні напої та тютюнові вироби, які поставляються для реалізації магазинами безмитної торгівлі.
У разі виявлення фактів порушення порядку ввезення, зберігання, транспортування, реалізації або торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності марок акцизного збору окремі контролюючі органи (зокрема Державна податкова інспекція, Контрольно-ревізійна служба, Національна поліція, митні органи) складають і передають державним податковим органам протокол та опис товарів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка, для прийняття відповідної постанови.
Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи – суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.
За отримання повідомлення про факт вчинення описаних вище діянь чи у разі безпосереднього їх виявлення, поліцейський, відповідно до вимог вищезазначеної Інструкції, повинен якнайшвидше повідомити черговій частині відділення поліції для реєстрації його в журналі єдиного обліку та зібрати матеріали, а за наявності підстав та компетенції – скласти протокол про адміністративне правопорушення.
Відповідно до відомостей, які містяться в матеріалах справи (а.с.3) вбачається, що 19.11.2020 до Новобаварського відділу поліції ГУ НП в Харківській області надійшло повідомлення від оператора «102» про те, що за адресою: АДРЕСА_1 , невідома жінка здійснює продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку. Виїздом співробітниками патрульної поліції а вищевказаною адресою, дане повідомлення знайшло своє підтвердження. Працівниками поліції було виявлено жінку, яка здійснювала продаж тютюновими виробами без марок акцизного податку, а саме - ОСОБА_1 , 1953 року народження, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , відносно якої було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 156 КУпАП та направлено його для розгляду до суду.
Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення (арк. 2), 19 листопада 2020 року о 14:00 годині за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, буд. 153, громадянка ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Вчинення зазначеного правопорушення, крім протоколу (а.с.2), підтверджується: довідкою Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області щодо результатів розгляду матеріалів ЖЄО № 20902 від 19.11.2020 року за фактом повідомлення оператора «102» стосовно того, що за адресою: АДРЕСА_1 , невідома жінка здійснює продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку (а.с.3); протоколом особистого огляду та вилучення речей від 19.11.2020 року, відповідно якого у ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено тютюнові вироби, із зазначенням їх загальної кількості, найменування та вартості (а.с. 4-8), який ОСОБА_1 підписано без зауважень чи заперечень; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 19.11.2020 року, в яких остання пояснила, що з 01.05.2017 року вона працює реалізатором тютюнових виробів. 19.11.2020 року вона знаходилась на робочому місці за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 153, де до неї підійшли працівники поліції та попросили надати дозвільні документи на здійснення торгівлі тютюновими виробами, які у неї були відсутні (а.с.9). 
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.
Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою державою особою і дії посадової особи що його складала в порядку передбаченому чинним законодавством ОСОБА_1 або її захисник не оскаржували. Доказів про порушення поліцейським законодавства при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не вбачається, вимоги, передбачені ч. 2 ст. 251, ст. ст. 256, 268 КУпАП, поліцейським дотримано.
А тому, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об`єктивно відображені у цьому протоколі про адміністративне правопорушення та відсутні підстави для визнання необ`єктивними доказів, якими підтверджено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого 1 ст. 156 КУпАП.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 суд повно та всебічно встановив фактичні обставини правопорушення на підставі доказів наявних в матеріалах справи, досліджених в судовому засіданні, які оцінені судом першої інстанції в їх сукупності, у відповідності з вимогами ст. ст. 252 КУпАП, що відображено у мотивувальній частині постанови суду та постановив рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 245, 280, 283 КУпАП. 
Зібрані у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 докази апеляційний суд визнає належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам ст. 251 КУпАП.
       Під час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_1 – адвоката Гринишина Є.В., апеляційним судом не встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
       Враховуючи, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору, суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та призначив адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, а також є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.
       Доводи захисника стосовно недоведеності факту продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів спростовуються відомостями, які містяться в матеріалах справи, а саме: змістом протоколу про адміністративне правопорушення Серія ВАБ №154725 від 19.11.2020 року, який було складено стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП; довідкою Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області щодо результатів розгляду матеріалів ЖЄО № 20902 від 19.11.2020 року за фактом повідомлення оператора «102» про те, що за адресою: АДРЕСА_1 , невідома жінка здійснює продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку; протоколом особистого огляду та вилучення у ОСОБА_1 19.11.2020 року, за адресою: АДРЕСА_1 : тютюнових виробів (із зазначенням їх загальної кількості, найменування та вартості, який був підписаний ОСОБА_1 без зауважень чи заперечень, а також письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 19.11.2020 року, в яких вона зазначила, що з 01.05.2017 року вона працює реалізатором та продає тютюнові вироби. 
Протокол про адміністративне правопорушення, складений уповноваженою державою особою або дії посадової особи, що його складала, в порядку передбаченому чинним законодавством ОСОБА_1 або її захисник, не оскаржували. Доказів про порушення поліцейським законодавства при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , захисником не надано, вимоги, передбачені ч. 2 ст. 251, ст. ст. 256, 268 КУпАП, поліцейським дотримано.
       За таких обставин, доводи захисника про наявність підстав для закриття справи відносно ОСОБА_1 за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП відсутні.
З врахуванням викладеного, за наслідками апеляційного перегляду справи, апеляційним судом не встановлено підстав для скасування постанови судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 245, 251, 268, 278, 280, 283, 294, 295 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Гринишина Євгенія Васильовича – залишити без задоволення, а постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                     С.К. Шабельніков