Справа № 461/6985/19                                Головуючий у 1 інстанції: Юрків О.Р. 
Провадження № 22-ц/811/3040/20                        Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М. 
Категорія:74

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

                06 липня 2021 року                                          м.Львів
Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого – судді Бойко С.М.,
суддів: Копняк С.М., Ніткевича А.В.,
секретаря – Юзефович Ю.І., 
перекладача – Коваленко Т.Б.,
                                  з участю: позивача ОСОБА_1 , його представника
ОСОБА_2 , відповідача ОСОБА_3 ,
                                  її представника –  ОСОБА_4 ,   
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_5 , третя особа – Служба у справах дітей Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки,
                                        в с т а н о в и в:
12.09.2019 року Головне територіальне управління юстиції у Львівській області подало до суду від імені та в інтересах громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 позов, в якому просило визнати незаконним утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , її матір`ю – відповідачем ОСОБА_5 , та повернути малолітню ОСОБА_6 до місця постійного проживання у Турецькій Республіці.
У разі невиконання рішення про повернення дитини в добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_5 передати малолітню ОСОБА_6 батьку ОСОБА_7 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , поклавши витрати, пов`язані з поверненням дитини до Турецької Республіки, на позивача ОСОБА_1 .
Позовні вимоги обгрунтовані тим,що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 є батьками малолітньої ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Шехіткаміл, Газіантеп Турецької Республіки і постійно там проживала, однак, мати дитини, отримавши 28.05.2018 року від батька дитини згоду на поїздку малолітньої дитини у її супроводі на Україну з метою відвідування родини, не повернула дитину і 01.06.2018 року повідомила позивачу, що не має наміру повертатися на постійне місце проживання до Турецької Республіки.
Позивач зазначає, що відповідач здійснює незаконне утримування дитини на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, чим порушує його права та права дитини, зокрема, право дитини на належне батьківське виховання та, відповідно, його (позивача) право на участь у вихованні дитини, право на безперешкодне спілкування батька з дитиною та право на визначення місця проживання дитини.
Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_8 , просить його скасувати з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що заборону розлучення дитини з матір`ю в контексті Декларації прав дитини від 20.11.1959 року слід розуміти не як обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а як право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, в тому числі й матері, прав та інтересів дитини, відтак, тісний психоемоційний зв`язок дитини з матір`ю не може стати основою для відмови у задоволенні позовних вимог позивача.
Зазначає, що відповідачка не позбавлена можливості повернутись до Турецької Республіки разом із дитиною і порушувати у встановленому там порядку питання про визначення місця проживання дитини разом із нею. 
Вважає, що суд невірно встановив, що дитина не була незаконно переміщена та протиправно не утримувалась в Україні в розумінні Конвенції 1980 року. 
Стверджує, що наданий дозвіл на виїзд дитини за межі Турецької Республіки носив тимчасовий характер, а тому суд дійшов помилкового висновку про те, що позивач надавав згоду на перебування дитини в Україні безстроково.
Вважає, що якнайкращим інтересам дитини відповідає її повернення до місця постійного проживання у Турецькій Республіці.
В судове засідання представник третьої особи Служби у справах дітей Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений і клопотань про відкладення розгляду справи не заявляв, а тому справу розглянуто апеляційним судом відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України у його відсутності.
Заслухавши пояснення сторони позивача в підтримання апеляційної скарги, заперечення сторони відповідача, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення відповідно до вимог ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що 04.07.2015 року у міському відділі державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції зареєстровано шлюб між громадянином ОСОБА_9 та громадянкою України ОСОБА_10 , прізвище якої після державної реєстрації шлюбу – ОСОБА_11 (а.с.20-27 т.1).
30.07.2015 року Консульським відділом посольства Турецької Республіки у м. Києві видано міжнародне свідоцтво про шлюб (реєстраційний номер: 116) (а.с.20-22 т.1). 
Шлюб між сторонами не розірвано, однак, у провадженні Сокальського районного суду Львівської області знаходиться цивільна справа №454/170/20 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_12 про розірвання шлюбу (а.с.227 т.1).
Відповідно до актового запису про народження дитини, вчиненого управлінням запису актів цивільного стану: ОСОБА_13 /Кахраманмараш Турецької Республіки, реєстраційний номер запису про народження: №196 (а.с.35 т.1), ОСОБА_6 народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Шехіткаміль Турецької Республіки, батьками якої є: громадянин Турецької Республіки ОСОБА_8 та громадянка України ОСОБА_14 .
Дитина має громадянство Турецької Республіки і зареєстрована за місцем проживання батька ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 (а.с.37 т.1).
Відповідач ОСОБА_3 зареєстрована на території України у Львівській області в АДРЕСА_2 (а.с.57-58 т.1).
Відповідно до дозволу на проживання Головного управління Державної міграційної служби Міністерства внутрішніх справ Турецької Республіки (а.с.67 т.1), ОСОБА_3 надано дозвіл на проживання (сімейний) в Кахраманмараш Турецької Республіки, строк дії якого з 19.09.2016 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до довідки Обласного управління Кахраманмараш Обласного департаменту охорони здоров`я Кахраманмараш (а.с.51 т.1), позивач ОСОБА_8 працює на посаді лікаря Центру сімейного здоров`я №21 мкрн Кале району Онікішубат області Кахраманмараш, фактичне місце роботи: Відділ сімейної медицини №008 р-ну Тюркоглу області Кахраманмараш.
05.04.2017 року малолітній ОСОБА_6 було видано паспорт № НОМЕР_1 для поїздок за кордон. Орган, що видав паспорт – ОСОБА_15 , термін дії паспорту – до 05.04.2022 року (а.с.55-56 т.1). 
23.05.2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_14 оформили своїй малолітній дочці ОСОБА_6 в 4-тій нотаріальній конторі м. Кахраманмараш Турецької Республіки дозвіл на виїзд дитини за кордон у супроводі батьків або одного із них та повернення дитини з-за кордону до місця постійного проживання (а.с.124 т.1).
В цьому дозволі не вказано строку його дії та/або строку перебування дитини за кордоном загалом та/або протягом однієї поїздки у супроводі одного з батьків, однак, міститься обов`язкова умова про повернення дитини з-за кордону.
Позивач стверджує, що такий дозвіл для виїзду дитини за кордон у супроводі одного з батьків має тимчасовий характер і, як правило, видається строком на шість місяців, на підтвердження чого надав апеляційному суду аналогічного змісту дозвіл, який оформлявся дитині 05.04.2017 року.
28.05.2018 року малолітня ОСОБА_6 з відома батька – позивача ОСОБА_12 та на підставі вказаного вище дозволу, у супроводі матері – відповідача ОСОБА_16 виїхала у поїздку до України, за межі свого постійного місця проживання у Турецькій Республіці.
За інформацією позивача, 01.06.2018 року мати дитини повідомила про те, що вона разом із дитиною не повернеться до Турецької Республіки, і ця обставина відповідачем визнається.
Отже, не повернувши дитину до постійного місця проживання у Турецьку Республіку, відповідач не виконала вимог дозволу на виїзд дитини за кордон, а тому утримування дитини на території України без дозволу батька на зміну постійного місця проживання дитини та/або без рішення суду про визначення місця проживання дитини, є незаконним. 
07.12.2018 року батько дитини ОСОБА_8 через Центральний орган Турецької Республіки звернувся із заявою до Міністерства юстиції України як до Центрального органу України з виконання Конвенції 1980 року про сприяння поверненню дитини до Турецької Республіки (а.с.8-12, 18 т.1). 
До звернення позивача із заявою про повернення дитини, відповідач не чинила жодних перешкод у його спілкуванні з дитиною в період перебування позивача на території України під час тимчасових поїздок, що визнається сторонами. 
Питання повернення дитини, яка не досягла 16 років і незаконно переміщена або утримується на території Україні, до держави постійного місця проживання дитини вирішується на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі – Конвенція 1980 року), до якої Україна приєдналась Законом України від 11.01.2006 року №3303-ІУ і яка набула чинності для України з 01.09.2006 року, а у відносинах між Україною та Турецькою Республікою – з 01.04.2008 року.
Відповідно до статті 3 Конвенції 1980 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: 
а) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та
б) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
Права піклування, згадані в пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Згідно зі статтею 4, Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. 
При визначенні поняття «постійне місце проживання» в контексті Конвенції 1980 року слід враховувати такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні зв`язки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо.
Відповідно до статті 5 Конвенції, «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини, а «права доступу» включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.
Згідно зі статтею 8 Конвенції, будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.
Згідно зі статтею 9 Конвенції, якщо Центральний орган, що одержав заяву, передбачену статтею 8, має підстави вважати, що дитина знаходиться в іншій Договірній державі, він без затримок передає заяву безпосередньо Центральному органу такої Договірної держави та відповідно інформує Центральний орган, що запитує, або заявника.
Центральний орган держави, де знаходиться дитина, вживає або забезпечує вживання всіх належних заходів для добровільного повернення дитини (стаття 10 Конвенції).
У статті 11 Конвенції вказується про те, що судові й адміністративні органи Договірних держав без затримок здійснюють усі процедури для повернення дітей. 
Якщо відповідні судові або адміністративні органи не досягли ніякого рішення протягом шести тижнів із дати початку процедур, заявник або Центральний орган запитуваної держави за власною ініціативою або на прохання Центрального органу держави, що запитує, мають право просити про надання їм пояснень про причини затримки. Якщо відповідь отримана Центральним органом запитуваної держави, такий орган передає відповідь Центральному органові держави, що запитує, або заявнику. 
Статтею 12 Конвенції визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. 
Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
В статті 13 Конвенції зазначено, що, незважаючи на положення статті 12, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: 
а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або
в) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст.13 Конвенції).
Статтею 20 Конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.
Отже, в силу наведених вище норм матеріального права та встановлених фактичних обставин справи, постійним місцем проживання малолітньої дитини ОСОБА_6 до її виїзду ІНФОРМАЦІЯ_4 у супроводі матері на Україну та подальшого утримування матір`ю на території України є держава – Турецька Республіка, що підтверджується письмовими доказами про народження та реєстрацію дитини з народження за місцем постійного проживання в Турецькій Республіці її батька – позивача ОСОБА_12 , та про щорічне проходження дитиною медичного огляду в лікарні за місцем проживання дитини (а.с.31-49 т.1).
Враховуючи те, що питання здійснення батьківської опіки над малолітньою ОСОБА_6 судом не вирішувалось, тому права батька на здійснення опіки над дитиною визначаються нормами законодавчого акту Турецької Республіки.
Отже, заявник ОСОБА_8 , як батько малолітньої ОСОБА_6 , має права опіки (піклування) щодо дитини згідно із законодавством запитуваної держави, ефективне здійснення яких було порушено утримуванням дитини матір`ю на території України понад строк, визначений попередньою домовленістю між ними, після виїзду дитини 28.05.2018 року з Турецької Республіки у супроводі матері дитини на Україну на підставі дозволу батька дитини, оскільки поїздка дитини за кордон мала тимчасовий характер і дозволу на зміну постійного місця проживання дитини позивач не давав, відтак, утримування дитини відповідачем на території України є незаконним.
При цьому, колегією суддів ураховується, що стороною відповідача не доведено тієї обставини, що позивач фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування дитини.
Отже, судом встановлено, що обоє батьків виявляли належну опіку (піклування) щодо дитини, як у місці народження та постійного проживання дитини, так і у період утримування дитини на території України.
Разом з тим, необхідно зазначити, що отримавши 01.06.2018 року від відповідача інформацію про те, що вона з дитиною не має наміру повертатись до Турецької Республіки, батько дитини подав заяву про забезпечення повернення дитини лише 07.12.2018 року, тобто після спливу шести місяців утримування дитини поза місцем її постійного місця проживання, а судові процедури за його заявою розпочались після спливу річного терміну, про який йдеться у статті 3 Конвенції, і відомостей про те, що запитувана сторона заявника вимагала пояснень від судових та адміністративних органів України, як це передбачено статтею 11 Конвенції, в матеріалах справи немає. 
Таким чином, дитина перебувала поза межами свого постійного місця проживання понад два роки.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що допустивши перебування дитини за межами її постійного місця проживання впродовж тривалого періоду часу, позивач дав мовчазну згоду на утримування дитини матір`ю на території Україні.
На переконання колегії суддів, доказами на підтвердження згоди позивача на утримування дитини її матір`ю поза місцем постійного проживання дитини є те, що упродовж усього часу перебування дитини на території України до звернення позивача в компетентні органи він відвідував свою дитину, коли виявляв таке бажання, дитину також відвідували його родичі, що визнається сторонами.
Встановлено, що за час перебування на території України, відповідачкою були забезпечені належні умови для проживання дитини, її матеріального утримання, виховання та розвитку, організації дозвілля та відпочинку, дитина перебуває на обліку в сімейного лікаря за місцем фактичного проживання у м.Львові, з вересня 2018 року дитина відвідує заклад дошкільної освіти, гуртки з англійської мови та хореографії, вільно спілкується українською мовою, характеризується, як розумна, доброзичлива, спокійна і товариська дитина, завжди охайна і привітна, вчасно приходить у садок, легко йде на контакт з дітьми та педагогами (а.с.126-129, 228 т.1, а.с.68 т.2). 
Також необхідно зазначити, що дитина не втрачала зв`язку з батьком та його родиною, яким відповідач забезпечувала безперешкодний доступ до дитини, що підтверджується фотознімками та визнається позивачем.
Згідно з висновком психодіагностичного обстеження (а.с.81-83 т.2), емоції в дівчинки лабільні; настрій рівний і позитивний; дівчинка вразлива, творча, активна, говірка; в бесіді, малюнках та проективних методиках асоціації позитивні, відповідні віку; рівень ситуативної та реактивної тривожності низький, сон спокійний, страхи відсутні; стосунки з мамою носять теплий, люблячий, близький характер, дівчинка прив`язана до матері: горнеться, прагне її підтримки та обіймів, дуже позитивно реагує на її схвалення, дівчинка каже, що любить батька, проте, об`єктивно емоційний зв`язок з матір`ю значно більший. 
За висновком психолога, Селін із задоволенням відвідує дитячий садок, з нетерпінням чекає зустрічі з друзями, повністю адаптована та призвичаєна в оточенні, садочку та місці проживання, в яких на теперішній час вона перебуває, дівчинка перебуває у спокої та комфортних для неї умовах, тому переїзд в іншу країну зі зміною місця проживання та оточення, а також незнання мови буде значним стресом для дитини. 
За висновком органу опіки та піклування (а.с.95 т.2), мати створила належні умови для проживання та розвитку дитини, дитина перебуває в емоційно стабільних позитивних стосунках з матір`ю, прижилася у своєму новому середовищі, адаптувалась до нього, а повернення дитини може заподіяти шкоду психічному стану дитини. 
За таких обставин та з урахуванням наведених вище положень Конвенції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову позивачу у задоволенні його заяви про повернення дитини, оскільки утримування дитини на Україні впродовж тривалого періоду часу та забезпечення матір`ю дитини всіх необхідних умов для належного утримання дитини та її розвитку за новим місцем проживання, а також забезпечення доступу батька й інших родичів дитини для її відвідування та вільного спілкування з нею сприяло позитивній соціальній адаптації дитини в нових умовах проживання, окрім того, проживання дитини в Україні впродовж тривалого часу призвело до формування в дитини нових соціальних зв`язків та вивчення української мови, що свідчить про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, а тому рішення про відмову в поверненні прийняте в якнайкращих інтересах дитини, що відповідає судовій практиці Європейського суду з прав людини.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не дають правових підстав для інших висновків по суті вирішення спору, ніж тих, яких дійшов суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача, і не вказують на допущення судом порушень норм матеріального та/або процесуального права, які б були обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.1, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, суд 

п о с т а н о в и в:
апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складений 16 липня 2021 року.

Головуючий:                                                           Бойко С.М. 
       
Судді:                                                                 Копняк С.М.

                                                        Ніткевич А.В.