СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2021 р.                                                                   Справа № 905/936/21  
Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя  Россолов В.В. 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу АТ “Українська залізниця” (вх. №2537Д/1) на рішення  господарського суду Донецької області від 15.07.2021 у справі № 905/936/21, повний текст якого складено та підписано 15.07.2021 суддею Кротіновою О.В. в приміщенні господарського суду Донецької області  
за позовом АТ “Українська залізниця”, м. Київ, код ЄДРПОУ 40075815, в особі РФ “Придніпровська залізниця” АТ “Українська залізниця”, м. Дніпро,  код ЄДРПОУ 40081237,           
до ДП “Шахтоуправління “Південноданбаське №1”, м. Вугледар Донецької області, код ЄДРПОУ 34032208,          
про стягнення 179 360,00 грн.
ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство “Українська залізниця”, м. Київ, в особі регіональної філії “Придніпровська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця”, м. Дніпро, звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою №НЮс-01/218 від 19.05.2021 до Державного підприємства “Шахтоуправління “Південноданбаське №1”, м. Вугледар Донецької області, про стягнення штрафу у розмірі 179     360,00 грн. за неправильно зазначену у накладній масу вантажу на підставі ст.ст.118, 122 Статуту залізниць України.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що відповідно до комерційного акта №463003/147 від 25.12.2020 в ході контрольної перевірки маси вантажу на попутній станції Пологи Придніпровської залізниці у вагонах №60232170, №67852244, №63704365, №61520334 виявлено різницю у дійсній вазі та зазначеній відповідачем у залізничній накладній №52285293, а отже неправильно вказано останнім масу вантажу, внаслідок чого виникли підстави для нарахування штрафу.
На підтвердження викладених обставин позивач надав розрахунок суми штрафу згідно зі ст.122 Статуту залізниць України, комерційний акт №463003/147 від 25.12.2020 та у копіях: залізничну накладну №52285293, комерційний акт №463003/147/42 від 25.12.2020, акти загальної форми №1430/1П, №1431/1П, №3103/В та №3099/В від 25.12.2020, акти загальної форми АРМ ПКО №23832, №23833, №23834, №23835 від 25.12.2020, витяги з технічного паспорту засобу ваговимірювальної техніки (ЗВВТ) №89 від 17.11.2020 станція Пологи Придніпровської залізниці, протокол зважування вагонів ст. Пологи Придніпровської залізниці від 25.12.2020, наказ залізниці №21 від 11.02.2020 “Щодо призначення відповідальних працівників станції Пологи бути уповноваженими особами на підписання від імені залізниці комерційних актів”, посадову інструкцію агента з розшуку вантажів та багажу Малютенко С.Г. б/н від 19.02.2020, робочу інструкцію від 25.02.2020 №9037 приймальника поїздів Курілова М.В., наказ від 09.01.2020 №-29 ДС “Про призначення відповідальних осіб, які мають право підписання комерційних актів ф.ГУ-22 на 2020р.”, витяги з книги обліку контрольних зважувань та перевірки кількості вантажу у вагонах станції Пологи Придніпровської залізниці за 23-25.12.2020 та книги телеграм станції Пологи за 25-26.12.2020, статут Акціонерного товариства “Українська залізниця”, витяг з положення про регіональну філію “Придніпровська залізниця” Акціонерного товариства “Донецька залізниця”, документи у підтвердження повноважень представників позивача.
Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує посиланням на ст.3, 10 Закону України “Про залізничний транспорт”, ч.5 ст.307 Господарського кодексу України, ст.ст.2, 5, 6, 23, 24, 37, 118, 122, 129 Статуту залізниць України, п.10, п.12 Правил складання актів, затверджених     наказом Міністерства транспорту України №334 від 28.05.2002, п.2.1, п.2.2, п.2.3 розділу 2 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000, п.п.5, 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000.
Рішенням господарського суду Донецької області від 15.07.2021 у справі № 905/936/21 позовні вимоги Акціонерного товариства “Українська залізниця”, м. Київ, в особі регіональної філії “Придніпровська залізниця” Акціонерного товариства “Українська залізниця”, м. Дніпро, до відповідача, Державного підприємства “Шахтоуправління “Південноданбаське №1”, м. Вугледар Донецької області, про стягнення штрафу за неправильно зазначену у накладній масу вантажу у розмірі 179360,00 грн. задоволено частково.
Стягнуто з Державного підприємства “Шахтоуправління “Південноданбаське №1” (85670, Донецька обл., місто Вугледар, вулиця Магістральна, 4; код ЄДРПОУ 34032208, р/р НОМЕР_1 в ПАТ “Ідея Банк”, МФО 334635) на користь Акціонерного товариства “Українська залізниця” (03680 м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5; код ЄДРПОУ 40075815, банківські реквізити не зазначено) в особі регіональної філії “Придніпровська залізниця” (49602, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд.108; код ЄДРПОУ 40081237, р/р № НОМЕР_2 в філії Дніпропетровське обласне управління ПАТ “Державний ощадний банк України”, МФО 305482) штраф у розмірі 44 840,00 грн., а також відшкодування сплаченого судового збору у розмірі 672,60 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
АТ “Українська залізниця” із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Донецької області від 15.07.2021 у справі № 905/936/21 в частині відмови у задоволенні позовних вимог у сумі 134520, 00 грн. скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на відповідача.
Розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, відповідно до статті 262 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про відкриття апеляційного провадження у справі. 
Заперечень проти відкриття апеляційного провадження на час постановлення ухвали від учасників справи не надійшло.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021  відкрите апеляційне провадження у справі № 905/936/21. Запропоновано відповідачу  до 08.09.2021 подати до суду відзив на апеляційну скаргу. Ухвалено розглядати справу  в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідачем у встановлений судом процесуальний строк не було подано відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Стаття 270 ГПК України встановлює, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи сторони, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, у грудні 2020 року на адресу одержувача, ТОВ “Донінтервугілля”, м. Київ, зі станції Південнодонбаська Донецької залізниці на станцію призначення Кривий Торець Донецької залізниці відбулось відправлення Державним підприємством “Шахтоуправління “Південноданбаське №1” за залізничною накладною № 52285293, зокрема у вагонах № 60232170, № 67852244, № 63704365, № 61520334, вантажу вугілля кам`яного.
При оформленні зазначеної залізничної накладної № 52285293 22.12.2020 у вагонах № 60232170, № 67852244, № 63704365, № 61520334, відповідачем вказано масу вантажу нетто 65100 кг, 65600 кг, 66300 кг, 64800 кг відповідно.
Як свідчить розділ 26 та 28 вищевказаної накладної, маса вантажу визначена вантажовідправником на вагонних вагах (200т), заводський №0049. 
За даними актів загальної форми №1430/1П, №1431/1П від 25.12.2020 на транзитній станції Пологи Придніпровської залізниці вагони №60232170, №67852244, №63704365, №61520334, передано для контрольного зважування.
За змістом технічного паспорту засобу вимірювальної техніки №89 від 17.11.2020 станції Пологи Придніпровської залізниці тензометричні 150т вагонні ваги тип ВТВ-1СД №92051-05 (заводський №017) придатні для зважування згідно ДСТУ №45501:2017, що перевозяться залізничним транспортом, наступний плановий термін профілактичного обслуговування та повірки - 03.03.2021. Відміткою у паспорті підтверджено, що остання огляд-перевірка ваг здійснена 03.12.2020.
В акті загальної форми АРМ ПКО №23832 від 25.12.2020 зазначено таке: комерційна несправність (код 9300000-0) перенавантаження (надлишок) вантажу (у порівнянні з масою перевізного документа) що не перевищує ватажопідйомність, при переважуванні вагону №60232170 виявлено: БР-92040 кг., Т-24000 кг., Н.п.д.-65100 кг., Н.Ф.-68040 кг., що більше документа - 2940 кг., вагон затримано на ст. Пологи до складання комерційного акта, здано під охорону до відправки. Повідомлено ДСЦ Довбуш.
В акті загальної форми АРМ ПКО №23833 від 25.12.2020 зазначено таке: комерційна несправність (код 9300000-0) перенавантаження (надлишок) вантажу (у порівнянні з масою перевізного документа) що не перевищує ватажопідйомність, при переважуванні вагону №67852244 виявлено: БР-91400 кг., Т-23100 кг., Н.п.д.-65600 кг., Н.Ф.-68300 кг., що більше документа - 2700 кг., вагон затримано на ст. Пологи до складання комерційного акта, здано під охорону до відправки. Повідомлено ДСЦ Довбуш.
В акті загальної форми АРМ ПКО №23834 від 25.12.2020 зазначено таке: комерційна несправність (код 9300000-0) перенавантаження (надлишок) вантажу (у порівнянні з масою перевізного документа) що не перевищує ватажопідйомність, при переважуванні вагону №63704365 виявлено: БР-91880 кг., Т-23000 кг., Н.п.д.-66300 кг., Н.Ф.-68880 кг., що більше документа - 2580 кг., вагон затримано на ст. Пологи до складання комерційного акта, здано під охорону до відправки. Повідомлено ДСЦ Довбуш.
В акті загальної форми АРМ ПКО №23835 від 25.12.2020 зазначено таке: комерційна несправність (код 9300000-0) перенавантаження (надлишок) вантажу (у порівнянні з масою перевізного документа) що не перевищує ватажопідйомність, при переважуванні вагону №61520334 виявлено: БР-90180 кг., Т-23100 кг., Н.п.д.-64800 кг., Н.Ф.-67080 кг., що більше документа - 2280 кг., вагон затримано на ст. Пологи до складання комерційного акта, здано під охорону до відправки. Повідомлено ДСЦ Довбуш.
За змістом комерційного акту №463003/147 від 25.12.2020 проведено перевірку маси вантажу вагонів №60232170, №67852244, №63704365, №61520334 за результатами контрольного зважування якого на справних 150т. електронних вагах №89 ст. Пологи (повірка 03.12.2020) виявлено, що при переваженні фактична маса брутто вагона №60232170 склала 92040 кг, тара з перевізного документа – 24000 кг, маса нетто за перевізним документом – 65100 кг, фактична маса вантажу нетто – 68040 кг, що більше ваги зазначеної в документі на 2940 кг. У вагоні №67852244 фактична маса брутто вагона склала 91400 кг, тара з перевізного документа – 23100 кг, маса нетто за перевізним документом – 65600 кг, фактична маса вантажу нетто – 68300 кг, що більше ваги зазначеної в документі на 2700 кг. У вагоні №63704365 фактична маса брутто вагона склала 91880 кг, тара з перевізного документа – 23000 кг, маса нетто за перевізним документом – 66300 кг, фактична маса вантажу нетто – 68880 кг, що більше документа на 2580 кг. У вагоні №61520334 фактична маса вантажу брутто вагона склала 90180 кг, тара з перевізного документа – 23100 кг, маса нетто за перевізним документом – 64800 кг, фактична маса вантажу нетто – 67080 кг, що більше документу на 2280 кг. Сумарне нетто за перевізним документом чотирьох полувагонів – 261800 кг, сумарне нетто фактичне – 272300 кг, що більше документа на 10500 кг. 
У розділі Д комерційного акту також відображено, що контрольне зважування вагона здійснено приймальником поїздів ОСОБА_1 , за груповою накладною вказаною на лицьовій стороні цього акта, в присутності начальника станції Чистова В.Є., агента з розшуку ОСОБА_2 , приймальника поїздів ОСОБА_3 , ст. ОВР ОСОБА_4 . При комерційному огляді вагонів виявлено навантаження згідно з документом. Маркування проглядається частково, у зв`язку з погодними умовами. Поверхність вантажу потоптана, маркування фактично не проглядається. Виїмки, заглиблення відсутні, окреслення навантаження без порушень. Розвантажувальні люка зачинені на запірний механізм. Перекоса кузова немає. Вагон у технічному стані справний. Дано оперативне повідомлення.
Акт підписано начальником станції ОСОБА_5 , агентом з розшуку     ОСОБА_2 , приймальником поїздів ОСОБА_1 .
У протоколі зважування вагонів ст. Пологи Придніпровської залізниці від 25.12.2020 містяться дані: 
щодо вагона №60232170 – Т – 24000, Ф – 68040, д – 65100, +2940, вантажність 70т;
щодо вагона №67852244 – Т – 23100, Ф – 68300, д – 65600, +2700, вантажність 69т;
щодо вагона №63704365 – Т – 23000, Ф    – 68880, д – 66300, +2580, вантажність 70,5т;
щодо вагона №61520334 – Т – 23100, Ф – 67080, д – 64800, +2280, вантажність 70т.
25.12.2020 складено акт загальної форми щодо вагону №60232170 з вантажем “вугілля кам`яне” у якому зазначено, що при переважуванні виявлено: Бр – 92040 кг, Тр – 24000 кг, Нсд – 65100 кг, Нф – 68040 кг, що більше документа – 2940 кг. Вагон затримано до складання комерційного акта, повідомлено ДСЦ Довбуш. Здан під охорону до відправки.
25.12.2020 складено акт загальної форми №3099/В щодо вагону №67852244 з вантажем “вугілля кам`яне” у якому зазначено, що при переважуванні виявлено: Бр – 91400 кг, Тр – 23100 кг, Нсд – 65600 кг, Нф – 68300 кг, що більше документа – 2700 кг. Вагон затримано до складання комерційного акта, повідомлено ДСЦ Довбуш. Зданий під охорону до відправки.
25.12.2020 складено акт загальної форми №3103/В щодо вагонів №63704365 та №61520334 у якому зазначено, що при переважуванні п/в №63704365 виявлено: Бр – 91880 кг, Т – 23000 кг, Нд – 66300 кг, Нф – 68880 кг, що більше документа – 2580 кг; п/в №61520334 Бр – 90180 кг, Т – 23100 кг, Нд – 64800 кг, Нф – 67080 кг, що більше документа – 2280 кг, що не перевищує вантажопідйомність вагонів. Вагони затримано до складання акта ГУ-22.
Ті самі відомості відображено в актах загальної форми АРМ ПКО №23832, №23833, №23834, №23835 від 25.12.2020. 
Крім того, в вищезазначених актах зазначено, що комерційну несправність не усунуто - вагон слідує з пропущенням без виправлення.
У розділі “Є” комерційного акту №463003/147/42 від 25.12.2020, що є другим примірником акта №463003/147 від 25.12.2020, міститься відмітка станції призначення Кривий Торець Донецької залізниці наступного змісту: “При перевірці ваги вантажу різниці проти цього акта не виявлено”.
Дані відомості засвідчено підписами ДС Борисов, а/к Рапота, а/к Портна, нач. Погр. ТОВ “Донінтервугілля” Шевченко. 
Неправильне зазначення у накладній маси вантажу стало підставою для нарахування штрафу та звернення позивача до суду з позовом про його стягнення з відповідача.
15.07.2021 господарським судом Донецької області прийнято рішення про часткове задоволення позову, а саме в частині стягнення штрафу за неправильно зазначену у накладній масу вантажу у розмірі 44 840,00 грн., в іншій частині позову відмовлено, з посиланням на те, що штраф за допущене порушення у накладній № 52285293 у п`ятикратному розмірі провізної плати дорівнює сумі 44840,00 грн., виходячи із провізної плати 8968,00 грн.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні стягнення штрафу за неправильно зазначену у накладній масу вантажу у розмірі 134 520, 00 грн., з огляду на наступне.
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору та інших правочинів. 
Відповідно до ч.1 ст.909 Цивільного Кодексу України за договором перевезення перевізник зобов`язаний доставити довірений йому відправником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Укладення договору перевезення вантажу, відповідно до ч.3 ст.909 Цивільного кодексу України та ч.2 ст.307 Господарського кодексу України, підтверджується складанням транспортної накладної.
Відповідно до ст.6 Статуту залізниць України накладна це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до Статуту та правил і наданий залізниці разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажів, яка укладається між відправником і залізницею. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезень до станції призначення.
Факт укладання договору перевезення вантажу між позивачем та відповідачем, зокрема, у вагонах №60232170, №67852244, №63704365, №61520334 підтверджено залізничною накладною №52285293.
Статут залізниць України (далі - Статут) визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, які користуються залізничним транспортом (ст.2 Статуту).
На підставі Статуту затверджені Міністерством транспорту Правила перевезень вантажів, які є обов`язковими для всіх юридичних осіб (ст.5 Статуту).
Статтею 37 Статуту встановлено, що під час здавання вантажів для перевезення відправником має бути зазначена у накладній їх маса. Маса вантажів визначається відправником. Спосіб визначення маси зазначається у накладній.
Правилами перевезень вантажів, а саме п.1.1. розділу 4 Правил оформлення перевізних документів, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України за №863/5084 від 24.11.2000, а також ст.23 Статуту передбачено, що відправник повинен надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). У відповідності до цих Правил, а саме п.2.1. та п.2.2., графи “Маса вантажу, визначена відправником, кг” та “Спосіб визначення маси” заповнюються вантажовідправником. Маса вантажу згідно ст.37 Статуту та п.5. Правил приймання вантажів до перевезення, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за №861/5082, визначається відправником. 
Правильність внесених у накладну відомостей, як це передбачено п.2.3 Правил оформлення перевізних документів, своїм підписом підтверджує представник відправника.
Правильність внесених відомостей до вищевказаної накладної підтверджено підписом представника відправника, про що відображено у графі 55 накладної.
Доказів, що спростовують дане не надано.

Згідно з п.28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000, вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.24 Статуту вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.
Згідно ч.1 ст.129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.
Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу.
Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Таким чином, комерційні акти складаються, зокрема, для засвідчення обставин невідповідності маси вантажу із даними зазначеними у транспортних документах.
Отже, для засвідчення обставини невідповідності маси вантажу з даними, зазначеними у транспортних документах законодавцем у ст.129 Статуту визначено складання комерційного акту.
Таким чином, підставою для матеріальної відповідальності вантажовідправника є обставини, викладені у комерційному акті.
Так, невідповідність фактичної маси вантажу з масою вантажу, яка зазначена відправником (відповідачем) у накладній №52285293, засвідчено комерційним актом №463003/147.
Пунктом 10 Правил складання актів, які затверджені наказом Міністерства транспорту України №334 від 28.05.2002, передбачено, що комерційний акт підписує начальник станції (його заступник), начальник вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи) і працівник станції, який особисто здійснював перевірку, а також одержувач, якщо він брав участь у перевірці. Крім того, у разі необхідності, до перевірки вантажу і підписання акта можуть бути залучені також інші працівники залізниці.
Відповідно до п.12 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України №334 від 28.05.2002, якщо при перевірці вантажу, який прибув з актом попутної станції, під час перевірки на станції призначення не буде виявлено різниці між даними акта, складеного на попутній станції, і фактичною наявністю та станом вантажу, багажу або вантажобагажу, то станція в розділі Є комерційного акта попутної станції вносить відмітку такого змісту: Під час перевірки вантажу (багажу, вантажобагажу) різниці проти цього акта не виявлено. Така відмітка засвідчується штемпелем станції і підписами осіб, указаних у п.10 цих Правил. Цей акт видається одержувачу на його вимогу, а копія його залишається на станції. Новий акт у цьому разі не складається.
При невідповідності відомостей, вказаних в акті попутної станції, фактичним даним, що виявились під час перевірки вантажу, багажу або вантажобагажу, складається новий комерційний акт.
Комерційний акт №463003/147 від 25.12.2020 підписано належними особами та відмітка про відсутність різниці між даними акта, складеного на попутній станції, і фактичною наявністю та станом вантажу, засвідчена штемпелем станції призначення і підписами осіб, у відповідності до п.10 Правил складання актів.
Вказаний комерційний акт за своєю формою та змістом відповідає вимогам Статуту залізниць України та Правил складання актів, а тому визнається судом належним доказом на підтвердження факту невідповідності маси, зазначеної у накладній, та фактичної маси вантажу.
В матеріалах справи відсутні та сторонами не надані жодні докази, які б свідчили про намагання оскаржити відомості викладені у комерційному акті, або що спростовують викладені обставини.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не заперечує повноважність осіб, що підписали комерційний акт, посилається на те, що відповідно до п.3.4 Інструкції про порядок застосування засобів ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті України, яка затверджена наказом №442 від 31.07.2012 Міністерства інфраструктури України, результати зважування на електронних ЗВВТ повинні видаватися у друкованому вигляді, для чого конструкція вагопроцесора має передбачати можливість підключення до нього друкувального пристрою.
Водночас, п.3.5 вказаної інструкції встановлено, що у ЗВВТ для статичного зважування, прийнятих в експлуатацію до набрання чинності цією Інструкцією, допускається відсутність друкувального пристрою.
Як встановлено колегією суддів, інструкцію затверджено наказом №442 від 31.07.2012, ЗВВТ залізниці, на яких здійснювалось зважування вантажу під час прибуття на станцію призначення Пологи Придніпровської залізниці, прийнято до експлуатації 30.10.2007, що підтверджується копією технічного паспорту ЗВВТ. Таким чином, зважування можуть бути зафіксовані за відсутності друкувального пристрою.
Щодо посилання відповідача про те, що до протоколу зважування ст. Пологи Придніпровської залізниці не були додані матеріали фотофіксації вагонів, у той час як інші станції їх надають. Нормативно-правовими актами залізниці не передбачена обов`язкова фотофіксація вагонів, також, не передбачено надання матеріалів фотофіксації вагонів до протоколу зважування.
При цьому, стягнення штрафу, що є предметом спору по даній справі, нараховуються з підстав матеріальної відповідальності відправника вантажу, в даному випадку з комерційного акту, в якому зафіксовано неправильно зазначену масу вантажу, матеріали фотофіксації не є підставою матеріальної відповідальності відправника вантажу.
З урахуванням викладеного, посилання відповідача на ненадання матеріалів фотофіксації вагонів до протоколу зважування не приймається колегією суддів до уваги. 

Посилання відповідача на ті обставини, що зважування та завантаження вантажу у вагони здійснювалось на справних та повірених 200 тонних вагонних вагах, тоді як, переваження на станції Пологи вчинено на 150 тонних вагах без урахування похибки та зважування тари (вагони) без вантажу, а різниця в масі виведена шляхом простих арифметичних дій, колегією суддів також не приймаються до уваги, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.13 Статуту залізниць України для зважування вантажів, багажу і вантажобагажу (товаробагажу) використовуються вагонні, вантажні, елеваторні та інші ваги.
Згідно п.п.5, 7 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом №644 від 21.11.2000 Міністерства транспорту України, до розрахункових способів визначення маси вантажу належать: за трафаретом (підсумовування маси вантажу, зазначеної на кожному вантажному місці), за стандартом (множення суми стандартної маси вантажного місця на кількість місць вантажу), за заміром висоти наливу (з подальшим визначенням густини та об`єму вантажу за таблицею калібрування цистерн, розробленою заводом - виробником цистерни). За домовленістю відправника, залізниці та одержувача вантажу можуть бути встановлені інші способи визначення маси вантажу. Спосіб визначення маси вантажу і тип ваг відправник зобов`язаний зазначити в накладній. Маса вантажів, які перевозяться навалом, насипом, наливом, визначається зважуванням на вагонних вагах. Допускається використання інших типів ваг, крім вагонних, за умови їх відповідності вимогам законодавства про метрологію.
Пункт 22 Правил видачі вантажів передбачає, що перевірка маси вантажу на станції призначення провадиться, як правило, таким самим способом, яким цю масу було визначено на станції відправлення. При цьому, зважування вагону з вантажем на станції відправлення на 200-тонних електронних вагах, а при видачі на станції призначення на 100-150 тонних вагонних вагах або навпаки не є порушенням способу визначення маси вантажу.
У п.26 “Спосіб визначення маси” накладної №52285293 зазначені вагонні ваги (200т) заводський №0049. За змістом комерційного акту №463003/147 від 25.12.2020, переважування вантажу на станції Пологи Придніпровської залізниці здійснювалось на 150 тонних вагонних вагах вказаної станції, що повністю узгоджується з приписами наведених вище норм.
Інші доводи не спростовують встановлених обставин, а відтак відхиляються колегією суддів.
Згідно з п.5.5 розділу 5 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України за №644 від 21.11.2000 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 24.11.2000 за №863/5084, якщо під час перевезення вантажу або на станції його призначення буде виявлено неправильне зазначення у накладній маси, кількості місць вантажу, його назви, коду та адреси одержувача з відправника, порта стягується штраф у розмірі згідно зі ст.118 Статуту залізниць України. При цьому відправник несе перед залізницею відповідальність за наслідки, які виникли.
Згідно із ст.122 Статуту залізниць України за неправильно зазначену у накладній масу вантажу з відправника стягується штраф у розмірі згідно із ст.118 цього Статуту.
Статтею 118 Статуту залізниць України передбачено, що За пред`явлення вантажу, який заборонено до  перевезень або  який  потребує під час перевезення особливих заходів безпеки, та з неправильним зазначенням його найменування або властивостей з відправника,   крім   заподіяних   залізниці   збитків  і  витрат, стягується штраф у розмірі п`ятикратної  провізної  плати  за  всю відстань перевезення.
Враховуючи дане, предметом дослідження є встановлення такого порушення.
Доказів на підтвердження відсутності вини вантажовідправника у невідповідності відомостей у перевізному документі фактичній масі вантажу у спірних вагонах, до матеріалів справи не надано.
Провізна плата за перевезення вантажу, за накладною № 52285293 у вагонах № 60232170, № 67852244, № 63704365, № 61520334  складає 8968,00 грн. 
Суд апеляційної інстанції, перевіривши здійснений позивачем розрахунок штрафу, дійшла висновку про те, що позивачем обґрунтовано нараховано відповідачу штраф у розмірі п`ятикратної провізної плати за всю відстань перевезення, що становить 179  360, 00 грн. (8968,00 грн. х5 х 4). Розрахунок штрафу за неправильно зазначену масу вантажу є арифметично вірним.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про задоволення позову в повному обсязі.
Щодо посилань суду першої інстанції на те, що відповідачем допущено невірне вказання маси вантажу у графі 24 “маса вантажу, зазначена відправником” залізничної накладної №52285293, і неправильно вказано саме цю відомість, тому виходити із її (маси) складових є, на думку суду першої інстанції, безпідставним, колегія суддів зазначає, що таке тлумачення закону є невірним. 
Східний підхід застосовує ЄСПЧ - критерій Толстого–Милославського.  Так, встановлюючи підхід до тлумачення правових норм, ЄСПЧ у постанові від 13.07.1995 у справі «Толстой-Милославський» (Tolstoy Miloslavsky) проти Об`єднаного Королівства (скарга №18139/91), визначаючи зміст терміну «передбачений законом» сформулював наступну умову: положення національного законодавства повинні бути настільки ясними, зрозумілими і визначеними, щоб будь-яка людина, за необхідності скориставшись порадою юриста, могла б повністю зрозуміти зміст закону.
Крім того, колегія суддів, здійснюючи тлумачення правових норм, застосовує метод прямого й чесного читання.
Зокрема, Брайан Гарнер, зазначав, що: «Усталений погляд завжди був такий, що інтерпретувати — це зробити кінцеву кількість речей для розуміння значень слів у їх контексті. Деякі дії виходять за межі такого підходу: розширити, перекрутити, викривити, розтягнути, вигадати, обмежити, зігнути, зробити виключення, проігнорувати, уникнути, зневажити, скасувати, анулювати, визнати недійсним. Суддів часто закликають вдаватися до цих дій, однак, це вже не інтерпретація».  
Цей підхід означає, що суд, здійснюючи тлумачення норми, не повинний знаходити в ній того, чого в ній немає, або тлумачити норму не у повній відповідності до її змісту.  
Опираючись на ці критерії, колегія суддів зазначає, що судове тлумачення не повинно створювати нових норм права та викривляти існуючі.
Нормою ст. 118 Статуту залізниць передбачено стягнення штрафу у розмірі п`ятикратної провізної плати за всю відстань перевезення.
Оскільки розмір провізної плати за одним спірним вагоном, згідно наданого перевізного документа, визначений у сумі 8968,00 грн., а спірних вагонів 4, то розмір штрафу повинен розраховуватись не тільки з розміру перевізної плати одного вагону, а з розміру перевізної плати 4-х вагонів, в яких була невідповідність фактичної маси вантажу з масою вантажу, яка зазначена відправником.
Крім того, відповідач у клопотанні  про зменшення розміру штрафних санкцій просив зменшити розмір штрафу до двох провізних плат по кожному вагону, тобто сам відповідач був обізнаний про те, що штраф розраховується по кожному вагону в яких була невідповідність фактичної маси вантажу з масою вантажу, яка зазначена відправником, а не за сам факт неправильного зазначення певних відомостей у накладній.

Щодо клопотання відповідача про зменшення розміру штрафу до двох провізних плат по кожному вагону колегія суддів зазначає, що в даному випадку штрафна санкція не є договірною, а випливає із зазначених положень Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України, який є спеціальним нормативним актом, що визначає права, обов`язки і відповідальність залізниці, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом, покладає на порушника відповідальність, яка в даному випадку чітко визначена ст.ст.118, 122 Статуту залізниць України. Підстав вважати такий штраф надмірно великим у порівнянні з допущеним правопорушенням у суду немає, стягується з вантажовідправника незалежно від наявності збитків та наслідків, можливості його зменшення Статутом не передбачено.
Аналогічна за змістом позиція міститься у висновках Верховного Суду за результатом розгляду досліджуваного питання, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.02.2019 по справі № 914/2339/17.
Враховуючи викладені обставини в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що висновки суду про часткову обґрунтованість позовних вимог ґрунтуються на неповному з`ясуванні обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду – частковому скасуванню, в частині відмови у задоволенні позову.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу АТ “Українська залізниця” на рішення  господарського суду Донецької області від 15.07.2021 у справі № 905/936/21 задовольнити.
Рішення господарського суду Донецької області від 15.07.2021 у справі № 905/936/21 скасувати частково в частині відмови у задоволенні позовних вимог у розмірі 134 520,00 грн та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.
В іншій частині рішення  господарського суду Донецької області від 15.07.2021 у справі № 905/936/21 залишити без змін.
Стягнути з Державного підприємства “Шахтоуправління “Південноданбаське №1” (85670, Донецька обл., місто Вугледар, вулиця Магістральна, 4; код ЄДРПОУ 34032208, р/р НОМЕР_1 в ПАТ “Ідея Банк”, МФО 334635) на користь Акціонерного товариства “Українська залізниця” (03680 м.Київ, вул.Єжи Ґедройця, 5; код ЄДРПОУ 40075815, банківські реквізити не зазначено) в особі регіональної філії “Придніпровська залізниця” (49602, Дніпропетровська обл., м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд.108; код ЄДРПОУ 40081237, р/р № НОМЕР_2 в філії Дніпропетровське обласне управління ПАТ “Державний ощадний банк України”, МФО 305482) штраф у розмірі 134 520,00 грн., судовий збір за подання позову у розмірі 2017,80 грн.
Стягнути з Державного підприємства “Шахтоуправління “Південноданбаське №1” (85670, Донецька обл., місто Вугледар, вулиця Магістральна, 4; код ЄДРПОУ 34032208, р/р НОМЕР_1 в ПАТ “Ідея Банк”, МФО 334635) на користь Акціонерного товариства “Українська залізниця” (03680 м.Київ, вул.Єжи Ґедройця, 5; код ЄДРПОУ 40075815, банківські реквізити не зазначено) в особі регіональної філії “Придніпровська залізниця” (49602, Дніпропетровська обл., м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд.108; код ЄДРПОУ 40081237, р/р № НОМЕР_2 в філії Дніпропетровське обласне управління ПАТ “Державний ощадний банк України”, МФО 305482) 3026,70 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко  

Суддя                                                                                           В.В. Россолов