Справа №991/5555/21
Провадження №11-сс/991/519/21
Суддя 1 інст. ОСОБА_1 

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 вересня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного                         ОСОБА_8 , 
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 серпня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №12019150000000274 від 07 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а:
       Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 серпня 2021 року клопотання детектива задоволено частково та накладено арешт на мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 , який було вилучено 10 серпня 2021 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . Ухвала мотивована наявністю достатніх підстав вважати, що дане майно відповідає критеріям, визначеним в ст.98 КПК України, зокрема містить інформацію та відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Арешт зазначеного пристрою є необхідним для проведення експертного дослідження, що є неможливим без надання електронного носія. У задоволенні клопотання в іншій частині відмовлено. 
       25 серпня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора, в якій він просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання детектива в повному обсязі та накласти арешт, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування на майно, а саме: мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 ; грошові кошти у сумі 185 000 грн. Вважає ухвалу необґрунтованою, винесеною без належної оцінки доводів сторони обвинувачення та матеріалів клопотання, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, слідчим суддею не взято до уваги, що грошові кошти в сумі 185 000 грн вилучено у ОСОБА_8 , який є підозрюваним у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна. Тому, за результатами можливого визнання судом у майбутньому вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, вказані кошти можуть виступити предметом такої конфіскації. Крім того, слідчий суддя при постановленні ухвали не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні заволодіння бюджетними коштами в особливо великому розмірі шляхом зловживання своїм службовим становищем. Вказані грошові кошти, які неправомірно отримані особами, причетними до вчинення кримінального правопорушення, під час досудового розслідування не віднайдено та не вилучено. Таким чином, вилучені кошти можливо були отримані ОСОБА_8 саме в результаті вчинення вказаного злочину, а тому потребують дослідження джерел походження цих коштів шляхом проведення додаткових слідчих чи процесуальних дій, зокрема проведення судових експертиз.
19 серпня 2021 року захисник підозрюваного ОСОБА_7  подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку вважає безпідставною та необґрунтованою. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу слідчого судді залишити без змін. Зазначає, що доводи наведені в апеляційній скарзі слідчим суддею були детально проаналізовані та спростовані. Зокрема, ухвалою слідчого судді надавався дозвіл тільки на відшукання речей та документів, а не грошових коштів, оскільки детективом не ставилося такого питання у клопотанні про надання дозволу на обшук. Також самі матеріали клопотання не містять відомостей, що грошові кошти були вилучені під час проведення обшуку з метою виконання одного з завдань, передбаченого ч.2 ст.167 КПК України та відповідають необхідним ознакам. У судовому засіданні детективом не доведено, що вказані грошові кошти є такими, що були одержані внаслідок вчинення злочину або є доходом від них, в яке їх повністю або частково було перетворено. Вказані кошти були вилучені із жіночої сумочки, що належить дружині підозрюваного – ОСОБА_9 , яка вказала, що це її особисті кошти та зазначала джерело їх походження. Для забезпечення ж можливої конфіскації майна, як виду покарання, арешт може бути накладений тільки на майно підозрюваного. Проведення обшуку у помешканні підозрюваного, з метою виявлення та арешту грошових коштів з метою їх подальшої конфіскації, як виду покарання, не відповідає приписам КПК України та є неприпустимим. Крім того, клопотання детектива було подано до Вищого антикорупційного суду 13 серпня 2021 року про що свідчить вхідний номер та дата реєстрації, однак, відповідно до протоколу обшуку, він був завершений о 09 год 15 хв 10 серпня 2021 року, а тому відповідно до ч.5 ст.171 КПК України, він повинен був звернутися із відповідним клопотанням до 09 год 15 хв 12 серпня 2021 року. 
       У судовому засіданні прокурор доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримав та просив її задовольнити.
       Захисник підозрюваного ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що рішення слідчого судді постановлено з урахуванням усіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просив залишити його без змін.
       Підозрюваний ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
       Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
         У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
       Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
       Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
       Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення конфіскація майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи (абз.2 ч.1, ч.2 ст.170 КПК України).
       Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.3,4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
       Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч.3 ст.132 КПК України).
       Як вбачається з матеріалів судової справи, НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019150000000274 від 07 червня 2019 року за ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. 
       Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
       Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
       До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
       Вказані вимоги детективом при поданні клопотання про арешт майна виконані.
       Як вбачається із матеріалів судового провадження, детективами НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019150000000274 від 07 червня 2019 року, за підозрою директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_10 , першого заступника департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_8 та директора ТОВ «БВК «Пик-Строй» ОСОБА_11 , за співучасті директора ТОВ «Урбан-Констракт» ОСОБА_12 , директора ТОВ «ТК «Укр-Граніт» ОСОБА_13 , директора ТОВ «Граніт-мрамор груп» ОСОБА_14 , генерального директора ТОВ «Імперія води Україна» ОСОБА_15 та директора ТОВ «Місто Фонтанів» ОСОБА_16 у заволодінні бюджетними коштами на користь ТОВ «БВК «Пик-Строй» під час виконання робіт з реконструкції площі Соборної у Центральному районі міста Миколаєва шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі. 
       Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжких злочинів.
       Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
       Згідно з п.3 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.
       Відповідно до ч.5 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.3 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
       Так, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та у випадку доведеності його вини, санкція ч.5 ст.191 КК України передбачає, додаткове покарання у виді конфіскації майна.
       Відповідно до ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом України.
       Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі якої детективами НАБ України 10 серпня 2021 року проведений обшук під час якого вилучено майно, в тому числі, мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 ; грошові кошти у сумі 185 000 грн.
       Згідно з ч.1 ст.234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також місцезнаходження розшукуваних осіб. 
       Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
       Згідно з ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
       Ухвалою від 20 липня 2021 року про надання дозволу на обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 дійсно не передбачено відшукання грошових коштів. Однак, колегія суддів не може погодитися з висновком слідчого судді про те, що при проведенні обшуку житла, де проживає підозрюваний, заборонено вилучати грошові кошти, у тому числі, з метою подальшої їх конфіскації як виду покарання чи предмету злочину, якщо про це не зазначено в ухвалі слідчого судді, оскільки це протирічить ч.7 ст.236 КПК України. Колегія суддів вважає, що матеріали клопотання містять відомості про те, що вказані кошти були вилучені під час проведення обшуку з метою виконання завдань, передбачених ч.2 ст.167 КПК України, оскільки вони могли бути отримані внаслідок вчинення злочину або бути доходом від нього чи майном, в яке їх було повністю або частково перетворено. У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та у випадку доведеності його вини, суд може призначити йому покарання у виді конфіскації майна, оскільки санкція статті передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає, що накладення арешту на вказані грошові кошти буде відповідати вимогам ст.ст.132, 167, 168, 170-173 КПК України. 
       Слідчий суддя, при постановлені ухвали від 16 серпня 2021 року не взяв до уваги вказаних обставин та прийшов до помилкового висновку про відмову у задоволенні клопотання детектива НАБ України в частині накладення арешту на вказані грошові кошти. 
Щодо доводів захисника, які містяться у поданих ним запереченнях, про те, що арешт на тимчасово вилучене майно накладений з порушенням вимог ч.5 ст.171 КПК України, тобто після закінчення визначеного строку у 48 годин на подання клопотання слідчим, прокурором після вилучення майна, колегія виходить з такого.
Згідно з абз.2 ч.5 ст.171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна, під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Відповідно до трекінгу відправлення конверта, в якому було направлено клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, що міститься у матеріалах провадження (т.1 арк.118), датою його відправки є 11 серпня 2021 року. Оскільки, згідно з протоколом обшуку квартири, його було завершено о 09 год 15 хв 10 серпня 2021 року, то жодних порушень ч.5 ст.171 КПК України, у тому числі щодо майна, яке не було зазначено в ухвалі, колегією суддів не встановлено. 
       Таким чином, матеріали судового провадження свідчать, що накладення арешту на грошові кошти у сумі 185 000 гривень, що були вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , є виправданим і необхідним на даному етапі кримінального провадження, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, та потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання настанню негативних наслідків, зокрема, втрати, знищення чи спотворення. 
       Доводи захисника, що кошти позичені дружиною підозрюваного, не підтверджені належними доказами, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій. Крім того, зазначені доводи не свідчать про відсутність права власності підозрюваного на них.
       Негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів не встановлено. 
       Згідно з ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
       На підставі наведеного, керуючись ст. ст.131, 132, 170, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
                                               п о с т а н о в и л а :

       Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
       Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 серпня 2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні клопотання щодо накладення арешту на грошові кошти у сумі 185 000 ( сто вісімдесят п`ять тисяч) гривень, що були вилучені в ході проведення обшуку квартири в АДРЕСА_1 . 
       Постановити в цій частині нову ухвалу, якою клопотання детектива НАБ України про арешт майна у кримінальному провадженні №12019150000000274 від 07 червня 2019 року задовольнити. 
       Накласти арешт на грошові кошти у сумі 185 000 ( сто вісімдесят п`ять тисяч) гривень, купюрами номіналом 500 (п`ятсот) грн у кількості 370 (триста сімдесят) штук, що були вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , із забороною їх відчуження, розпорядження та користування.
       У задоволенні апеляційної скарги в іншій частині відмовити. 
       В іншій частині ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 серпня 2021 року залишити без змін. 
       Ухвала про накладення арешту виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.
       Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
       Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
       Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

       Головуючий суддя ОСОБА_2 

       судді: ОСОБА_3 

ОСОБА_4