П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  824/545/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Боднарюк О.В.   
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
02 серпня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Хотинської міської ради Чернівецької області про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Хотинської міської ради Чернівецької області, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність виконавчого комітету Хотинської міської ради щодо відмови у виплаті ОСОБА_1 вихідної допомоги відповідно до статті 44 КЗпП України;
- зобов`язати виконавчий комітет Хотинської міської ради призначити та виплатити ОСОБА_1 , вихідну допомогу в розмірі 159777,00 грн за рахунок коштів місцевого бюджету Хотинської міської ради.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.05.2021 у задоволенні позову  відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.05.2021 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відмова відповідача у виплаті позивачу вихідної допомоги, передбаченої ст.44 КЗпП України є протиправною оскільки, позивач  звільнений з посади першого заступника Хотинського міського голови з ініціативи  уповноваженого органу - Хотинської міської ради до закінчення строку його повноважень у зв`язку з їх достроковим припиненням повноважень, відтак, позивач вважається звільненим з підстав, зазначених у п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, а тому має право на отримання вихідної допомоги відповідно до ст.44 КЗпП України.
Також позивач зазначає, що згідно з підпунктом "б" пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати вихідна допомога не враховується. Отже, вихідна допомога не є різновидом оплати праці і має іншу правову природу ніж середній заробіток за час вимушеного прогулу, тому власник або уповноважений ним орган за наявності передбачених ст. 44 КЗпП підстав зобов`язаний виплачувати працівнику вихідну допомогу при припиненні трудового договору. При цьому, така допомога виплачується незалежно від звернення чи незвернення в подальшому працівника до суду з позовом про поновлення на роботі.
Відповідач  подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що запис у трудовій книжці позивача з посиланням на п.5 ст.41 КЗпП України вказано помилково і є таким, що не відповідає чинному законодавству, оскільки передбачена п.5 ст.41 КЗпП підстава для розірвання трудового договору стосується лише членів виконавчого органу господарського товариства і не може бути застосована до виборних посад органів місцевого самоврядування.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19.07.2021, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Рішенням 41-ї сесії Хотинської міської ради VII скликання від 04 січня 2019 року №407/41/18 ОСОБА_1 затверджено на посаду першого заступника Хотинського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради. 
Рішенням 55-ї сесії Хотинської міської ради VII скликання від 02 березня 2020 року №566/55/20 визнано роботу першого заступника Хотинського міського голови незадовільною та достроково припинено повноваження першого заступника Хотинського міського голови ОСОБА_1 ,  та виведено зі складу виконавчого комітету Хотинської міської ради VІІ скликання.
Розпорядженням секретаря Хотинської міської ради від 02 березня 2020 року №30-ос ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника Хотинського міського голови, в зв`язку з достроковим припиненням повноважень на підставі рішення  Хотинської міської ради від 02.03.2020 №566/55/20.
До трудової книжки позивача внесено запис №35 такого змісту: звільнений у зв`язку з достроковим припиненням повноважень, п.3 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", п. 5 ст.41 КЗпП України із зазначенням підстави: рішення 55-ої сесії VII скликання від 02.03.2020 року №566/55/20, розпорядження від 02.03.2020 року  №30-ос.
17.03.2020 позивач звернувся до відповідача із заявою про виплату вихідної допомоги відповідно до ст.44 КЗпП України, у зв`язку з достроковим припиненням повноважень та звільнення його з посади першого заступника Хотинського міського голови .
Листом від 18 березня 2020 року №С-303 відповідач відмовив у задоволенні заяви позивача, мотивуючи це тим, що запис у трудовій книжці з посиланням на п.5 ст.41 КЗпП України визнаний помилковим та таким, що не відповідає чинному законодавству, оскільки передбачена п.5 ст.41 КЗпП підстава для розірвання трудового договору стосується лише членів виконавчого органу господарського товариства і не може бути застосована до виборних посад органів місцевого самоврядування.
Позивач не погодився із вказаною відмовою, а тому звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дострокове припинення повноважень у зв`язку із визнанням роботи позивача незадовільної не слід ототожнювати з припиненням виконання повноважень керівним складом господарських товариств, що презюмується п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України. Таким чином, у даному випадку, наслідки та гарантії передбачені статтею 44 КЗпП України не застосовуються, адже фактично мало місце звільнення позивача на підставі статей 26 і 75 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Також суд зауважив, що на підставі рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.08.2020 у  справі №600/452/20-а, яке набрало законної сили 16.12.2020, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника Хотинського міського голови з дати його звільнення - 02.03.2020 року, а також стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Хотинської міської ради Чернівецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу   в сумі -  158478,00 грн. Оскільки позивача поновлено на посаді в установі (згідно рішення суду, яке набрало законної сили), то відповідно трудовий договір поновлено, і звільнення як такого не відбулося, а тому право на вихідну допомогу при припиненні трудового договору, за таких обставин не виникло.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Згідно ст.2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997  №280/97-ВР (Закон №280) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Згідно частини 1 статті 10 Закону №280 сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами, а відповідно до частини 3 цієї ж статті Закону №280 представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.
Відповідно до частини 1 статті 11 Закону №280 виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. При цьому, згідно частини 2 статті 11 Закону №280 виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
За приписами частини 1 статті 2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 №2493-ІІІ (Закон №2493) посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Відповідно до частини 1 статті 3 Закону №2493-ІІІ посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Згідно частини 3 статті 7 Закону №2493-ІІІ на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Відповідно до статті 10 Закону №2493-ІІІ прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється, зокрема, на посади заступників міського голови шляхом затвердження відповідною радою.
Стаття 20 Закону №2493-ІІІ передбачає, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" цим та іншими законами України.
Встановлено, що позивач до звільнення був посадовою особою місцевого самоврядування у розумінні статей 2, 3 Закону №2493-ІІІ і його повноваження місцева рада припинила у зв`язку із визнанням роботи незадовільною та  достроковим припиненням повноважень.
Як обґрунтовано зауважив суд першої інстанції, посада, на якій перебував позивач, передбачає обмеження щодо  перебування на ній визначеним строком, і не лише тим, на який обирається посадова особа та/або орган місцевого самоврядування, зокрема склад виконавчого комітету відповідної місцевої ради, але й настанням інших обставин, з якими Закон пов`язує припинення повноважень органу місцевого самоврядування та/або посадової особи місцевого самоврядування.
В обґрунтування спірної відмови у виплаті позивачу вихідної допомоги на підставі статті 44 КЗпП України, відповідач вказав, що позивача звільнено з підстав, встановлених Законом №280/97-ВР (стаття 26 та 75 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), а запис у трудовій книжці з посиланням на пункт 5 статті 41 КЗпП України є помилковим та не відповідає чинному законодавству. При цьому, підстава розірвання трудового договору передбачена пунктом 5 статті 41 КЗпП України стосується лише членів  виконавчого органу господарського товариства.
Відповідно до вимог статті 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України визначено, що крім підстав, передбачених статті 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що норма пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України характеризуються юридичною невизначеністю, внаслідок чого неможливо встановити коло таких посадових осіб, а також випадки та підстави (причини) припинення їх повноважень. Формулювання цього положення є загальним та не містить посилань як щодо змісту та обсягу поняття "посадових осіб", так і типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, яких вони стосуються.
При цьому, необхідно зауважити, що частину 1 статті 41 КЗпП України доповнено вказаним пунктом 5 на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" від 13.05.2014 №1255-VII, який набрав чинності 01.06.2014. З пояснювальної записки до проекту вказаного Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" встановлено, що та метою його прийняття було покращення інвестиційного клімату шляхом надання інвесторам (власникам) господарських товариств права звільняти посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) без зазначення причин, а також узгодження в цьому контексті норм трудового та господарського законодавства. Як гарантію в таких випадках передбачено виплату працівникам вихідної допомоги в розмірі не менше, як шестимісячний середній заробіток (ст.44 КЗпП України). Зокрема, стаття 41 КЗпП України доповнена пунктом  5, який встановлює додаткову підставу розірвання трудового договору - "припинення повноважень посадових осіб".
Отже, пункт 5 частини 1 статті 41 КЗпП України стосується виключно посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) господарських товариств.
З урахуванням наведеного, дострокове припинення повноважень позивача у зв`язку із  визнанням роботи останнього незадовільною не слід ототожнювати з припиненням виконання повноважень керівним складом господарських товариств, що презюмується п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України. Звільнення позивача з посади заступника міського голови по своїй суті відбулось у зв`язку із достроковим припиненням його повноважень (у зв`язку із  визнанням роботи  позивача незадовільною), згідно зі статей 26 і  75 Закону України "Про місцеве самоврядування  в Україні", що також підтверджується відповідними рішеннями судів та не заперечується сторонами.
Тому, у даному випадку, наслідки та гарантії передбачені статтею 44 КЗпП України не застосовуються, адже фактично мало місце звільнення позивача з інших підстав передбачених нормами  КЗпП України.
Крім того, рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.08.2020 у справі №600/452/20-а, яке набрало законної сили 16.12.2020, адміністративний позов ОСОБА_1 до Хотинської міської ради, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання протиправним і скасування рішення та поновлення на посаді - задоволено повністю.  Визнано  протиправним та скасовано  рішення 55-ої сесії Хотинської міської ради VII скликання від 02 березня 2020 року № 566/55/20 про дострокове припинення повноважень та звільнення першого заступника Хотинського міського голови ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника Хотинського міського голови   з дати його звільнення - 02.03.2020. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Хотинської міської ради Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі - 158478,00 грн.
Необхідно зауважити, що вихідна допомога, передбачена статтею 44 КЗпП України виплачується виключно у випадку припинення трудового договору.
Оскільки на підставі Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.08.2020 у справі №600/452/20-а позивача поновлено на посаді, то відповідно трудовий договір поновлено, і звільнення як такого не відбулося, отже й право на вихідну допомогу при припиненні трудового договору, за таких обставин не виникло.
До того ж, згідно вказаного судового рішення на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 158478 грн. Тому, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що соціальні гарантії позивача на час розгляду цього спору не є порушеними, і додаткова компенсація в даному випадку до спірних правовідносин не може застосовуватись у вигляді виплати вихідної допомоги при припиненні трудового договору.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Сушко О.О.