УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 682/2235/20
Провадження № 22-ц/4820/842/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

29 липня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
 
суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Костенка А.М., 
                        секретар судового засідання Кошельник В.М., 
                         
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан», треті особи – приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» на рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Шевчук В.В. від 22 березня 2021 року.
Заслухавши доповідача, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в :

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд з цим позовом до відповідача, вказувала, що у жовтні 2020 року, від роботодавця за місцем її роботи дізналася про прийняття до виконання постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клименка Р.В. АСВП № 62813911, з примусового виконання виконавчого напису № 13582 від 20.07.2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з неї на користь ТОВ «Мілоан» неіснуючого боргу в сумі 30036 грн.
Ухвалою Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.11.2020 року зупинено стягнення у виконавчому провадження АСПВ № 62813911 від 18.08.2020 року на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 13582 від 20.07.2020 року про стягнення з неї заборгованості в сумі 30036 грн. на користь ТОВ «Мілоан». 
Вказувала, що виконавчий напис видано безпідставно, незаконно та без дотримання належної правової процедури, оскільки між нею та ТОВ «Мілоан» будь-які кредитні відносини відсутні. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом допущено порушення, виконавчий напис вчинено на підставі розрахунку заборгованості, який не передбачений умовами кредитного договору, який не є його невід`ємною частиною та не є первинним документом, а тому не може підтверджувати безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. 
З цих підстав позивач просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 березня 2021 року позов задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконаний напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича, зареєстрований в реєстрі за № 13582 від 20.07.2020 року, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованість в розмірі 30036 грн. на користь ТОВ «Мілоан».
Стягнуто з ТОВ «Мілоан» на користь ОСОБА_1 980,93 грн. судового збору.
Стягнуто з ТОВ «Мілоан» на користь ОСОБА_1 7650 грн. витрат на правову допомогу.
В апеляційній скарзі ТОВ «Мілоан» просить скасувати рішення суду як незаконне та необґрунтоване, прийняте з порушенням норм матеріального права, та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. На думку апелянта, судом не враховано, що товариство звернулося до нотаріуса у визначений законом спосіб для захисту порушеного права, який на підставі наданих документів та відповідно до закону вчинив виконавчий напис. Боржнику з дотриманням п.п 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій надсилалася письмова вимога про усунення порушень останнім, докази направлення якої приєднані до відзиву, але судом не досліджені. Вважає, що належним відповідачем у справі є нотаріус, а не кредитодавець, який не несе відповідальність за дії нотаріуса під час вчинення виконавчого напису. Суд безпідставно стягнув з ТОВ «Мілоан» на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу, хоча обсяг робіт та вартість послуг адвоката не підтверджені належними та допустимими доказами. 
Учасники в судове засідання не з`явилися, будучи належно повідомленими про розгляд справи. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Судом першої інстанції встановлено, що 18.02.2020 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Мілоан» укладено кредитний договір № 1072517, за яким позикодавець зобов`язується надати позичальнику грошові кошти у сумі 12000 грн., а позичальник зобов`язується повернути кредит до 19.03.2020 року та сплатити комісію за надання кредиту та проценти за користування кредитом.
20.07.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 13582 про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Мілоан» заборгованості за кредитним договором № 1072517 від 18 лютого 2020 року в сумі 30036 грн., з яких 12000 грн. – заборгованість за сумою кредиту, 18036 грн. – заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом. 
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням закону - із застосуванням норм законодавства, що визнані нечинними, а подані документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, тому виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню. 
Доводи апеляційної скарги про помилковість цих висновків суду та вчинення виконавчого напису нотаріусом з дотриманням закону на підставі належних документів є безпідставними.
Так, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст.18 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною першою статті 7 Закону нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, згідно якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Згідно з підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року № 282/20595) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до п. 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.
Отже, за змістом наведених норм права нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який йдеться в Переліку №1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи належно оформлені такі документи та чи підтверджують вони безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.
Суд першої інстанції правильно констатував, що спірний виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. на підставі пункту 2 Переліку №1172. 
26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України видав Постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
Вказаною постановою доповнено пункт п. 2 Переліку №1172 новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року у адміністративній справі № 826/20084/14, що залишена без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від  22.02.2017 року та постановою Верховного Суду від 20.06.2018 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, зокрема, доповнення переліку після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту:
"Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.".
Суди виходили з того, що доповнений оскаржуваною постановою розділ Переліку «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» дозволяє кредиторам без повідомлення боржника здійснювати односторонній розрахунок заборгованості та звільняє кредитора від обов`язку доведення безспірності спору, його суми та факту прострочення, що фактично нівелює вимогу законодавства щодо необхідності підтвердження наявності та безспірності заборгованості, набуття чинності кредитним договором та повноважень іпотекодержателя.
Отже, суд першої інстанції правильно констатував, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням закону - нотаріус не перевірив та не встановив, що заявлена вимога не підпадає під той вид заборгованості, за якими стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів згідно Переліку №1172.
У зв`язку з цим не мають істотного значення доводи апеляційної скарги про надання нотаріусу достатніх документів на підтвердження безспірності заборгованості та належного повідомлення боржника.
Доводи апеляційної скарги про звернення позивачки з позовом до неналежного відповідача також є безпідставними. 
Так, ТОВ «Мілоан»  є суб`єктом спірних матеріальних правовідносин - на користь товариства вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача.
Цивільно-правова відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус залучений у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
Тому за таких обставин позивачем правомірно пред`явлено позов до ТОВ «Мілоан» як до стягувача за оспорюваним виконавчим написом нотаріуса. 
Обговорюючи доводи апеляційної скарги щодо розподілу судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката, апеляційний суд констатує, що дійсно, існують суперечності між мотивувальною та резолютивною частиною рішення суду щодо розміру судових витрат, що підлягають стягненню з відповідача.
За змістом договору про надання правової допомоги № 051-9/1 від 05.09.2020 року, укладеного між позивачкою та адвокатським бюро «Рощук та партнери», ціна цього договору (гонорар адвоката) складається з вартості наданої правової допомоги адвокатом, яка вказана в актах прийому-передачі наданої правової допомоги, але не може бути меншою 7650 грн.
Відповідно до пунктів 3.2. – 3.4 цього договору здавання послуг Адвокатом/Бюро та прийняття їх результатів Клієнтом оформлюється Актом прийому-передачі наданої правової допомоги, який підписується Сторонами протягом 2-х робочих днів після фактичного надання правової допомоги, тобто після вступу в силу рішення суду (першої або апеляційноїх інстанції) по справі про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса.
Клієнт протягом двох днів проводить остаточний розрахунок з Адвокатом/Бюро після підписання Акту прийому-передачі наданої правової допомоги або отримання рахунку на оплату від Адвоката/Бюро.
Акт прийому-передачі наданої правової допомоги є невід`ємною частиною цього Договору, складається у двох примірниках і набирає чинності з моменту підписання його Сторонами. Підписання Акту прийому-передачі наданої правової допомоги Клієнтом є підтвердженням відсутності претензій з його боку щодо якості та строків надання правової допомоги Адвокатом/Бюро. 
За змістом ч.ч. 4-6 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно з розрахунком позивача витрати на професійну правничу допомогу складають 7650 грн., з яких за консультацію, витребування документів - 1700 грн. (2 год.), складання позовної заяви – 3400 грн. (4 год.), підготовку заяви про забезпечення позову – 2550 грн. (3 год.).
Суд першої інстанції не обговорив клопотання відповідача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, що підлягають розподілу, зважаючи на їх неспівмірність зі складністю справи та наданими адвокатом послугами, ціною позову.
Не враховано, що матеріали справи не містять даних про подачу заяви про забезпечення позову, відтак ці витрати (2550 грн.) не підлягають відшкодуванню позивачу.
Водночас апеляційний суд констатує, що витрати за консультацію, витребування документів за відсутності даних у справі про витребування адвокатом певних документів (1700 грн. за 2 год.), як і витрати за складання позовної заяви, зважаючи на її обсяг та зміст (3400 грн. за 4 год.), є неспівмірними зі складністю справи та наданими адвокатом послугами, тому наявні підстави для зменшення удвічі розміру витрат на правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами, до 2550 грн.
За таких обставин оскаржуване рішення в частині стягнення витрат на правничу допомогу слід змінити - стягнути з ТОВ «Мілоан» на користь позивачки 2550 грн. витрат на правничу допомогу. В решті рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, 

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» задовольнити частково.
Рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 березня 2021 року в частині стягнення витрат на правничу допомогу змінити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілоан» на користь ОСОБА_1 2550 грн. витрат на правничу допомогу. 
В решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 29 липня 2021 року.

Судді                                                         Л.М. Грох

Р.С. Гринчук

                                                                                             А.М. Костенко