П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1423/21	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів: Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність щодо невиплати індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року, а також щодо невиплати різниці між сумою індексації належної до виплати в лютому 2018 року і розміром підвищення грошового забезпечення, яке відбулось в березні 2018 року (фіксована сума індексації) за період з 01 березня 2018 року по 06 грудня 2019 року;
- зобов`язати нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року включно, застосувавши при нарахуванні та виплаті  місяць обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базовий місяць) - січень 2008 року;
- зобов`язати нарахувати та виплатити невиплачену різницю між сумою індексації належної до виплати в лютому 2018 року і розміром підвищення грошового забезпечення, яке відбулось в березні 2018 року (фіксовану суму індексації) за період з 01 березня 2018 року по 06 грудня 2019 року;
- стягнути судові витрати у сумі 6  150,00 грн., пов`язані з правничою допомогою адвоката.

В обґрунтування заявлених вимог позивач пояснив, що з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року, всупереч законодавчим вимогам, індексація його грошового забезпечення з урахуванням базового місяця - січень 2008 року не здійснювалася.
За таких обставин, позивач дійшов висновку про допущення суб`єктом владних повноважень протиправної бездіяльності.

Обґрунтовуючи вимоги щодо застосування базового місяця – січень 2008 р., позивач покликається на те, що з 01 січня 2008 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 07 листопада 2007 року №1294 (далі - Постанова №1294), якою затверджено нові схеми підвищених посадових окладів військовослужбовців.

Обґрунтовуючи вимоги за період з 01 березня 2018 року по 06 грудня 2019 року ОСОБА_1 указував, що починаючи з 01 березня 2018 року відповідач не виплачував йому різницю між сумою індексації належної до виплати в лютому 2018 року і розміром підвищення грошового забезпечення, яке відбулося в березні 2018 року (фіксована сума індексації) за період з 01 березня 2018 року по 06 грудня 2019 року.
Наведені обставини, як зазначає позивач підтверджуються інформацією про грошове забезпечення, що видана на адвокатський запит ВЧ НОМЕР_1 .
Таку бездіяльність відповідача позивач вважає протиправною та такою, що порушує встановлене ст.43 Конституції України право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Заявляючи про стягнення витрат на правову допомогу, позивач керувався  положеннями статей 132 та 134 КАС України, яка  встановлює його право на компенсацію судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року, а також щодо невиплати різниці між сумою індексації належної до виплати в лютому 2018 року і розміром підвищення грошового забезпечення, яке відбулось в березні 2018 року (фіксована сума індексації) за період з 01 березня 2018 року по 30 листопада 2018 року.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити невиплачену ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року включно, з визначенням базового місяця - січень 2016 року.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити невиплачену ОСОБА_1 різницю між сумою індексації належної до виплати в лютому 2018 року і розміром підвищення грошового забезпечення, яке відбулось в березні 2018 року (фіксовану суму індексації) за період з 01 березня 2018 року по 30 листопада 2018 року.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 2 500,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_2 .
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Задовольняючи вимоги позивача щодо його права на індексацію щомісячного грошового утримання  01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року, а також щодо визнання протиправної бездіяльності ВЧ НОМЕР_1 , пов`язаної з її невиплатої, суд першої інстанції  за аналізом частини другої статті 5 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення, статті 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» дійшов висновку, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці.
Суд зауважив, що нарахування та виплата індексації грошового забезпечення нерозривно пов`язано із обізнаністю роботодавця із часом набуття права працівника на зазначені виплати, тобто є дискреційними повноваженнями відповідача.

Відмовляючи позивачу у застосуванні  при нарахуванні індексації за період 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року базового місяця 2008 р., суд першої інстанції вважав таке.
Так, як зазначив суд, з 01.01.2016 року діє наступна редакція частини 1 ст. 4 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення": "Індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка".
Далі, суд указав, що 09.12.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1013 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів", де в пункті 3  передбачено:
Міністрам, керівникам інших центральних органів виконавчої влади, головам обласних, Київської міської державних адміністрацій та інших державних органів у межах передбачених коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та власних коштів вжити заходів для підвищення з 1 грудня 2015 р. розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати), перегляду розмірів надбавок, доплат, премій, спрямувавши на зазначені цілі всі виплати, пов`язані з сумою індексації, яка склалась у грудні 2015 р., з тим, щоб розмір підвищення всіх складових заробітної плати у сумарному виразі для кожного працівника у грудні 2015 р. перевищив суму індексації, яку йому повинні були виплатити у грудні 2015 року.
Для проведення подальшої індексації заробітної плати обчислення індексу споживчих цін починається з січня 2016 р. відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078 (Офіційний вісник України, 2003 р., № 29, ст. 1471).
Суд відзначив, що за новими правилами місяць підвищення тарифних ставок (окладів) для кожного окремо взятого працівника не визначається індивідуально і, зокрема, для новоприйнятого працівника не залежить від дати прийняття його на роботу (пункт 10І Порядку), а встановлюється єдиним для всієї категорії працівників, об`єднаних єдиним спільним законодавчим актом останнього підвищення їх тарифних ставок (окладів).
Надалі, відповідно до абзацу другого пункту 5 та пункту 101 Положення, обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації заробітної плати передбачено здійснювати з місяця, наступного за місяцем підвищення тарифних ставок (окладів) за посадами, які займають працівники.
Відмовляючи у задоволенні вимог  про зобов`язання НОМЕР_2 нарахувати та виплатити невиплачену  фіксовану суму індексації за період з 01 березня 2018 року по 06 грудня 2019 року, суд зауважив про  наявність доказів про нарахування та виплату позивачеві з грудня 2018 року індексації грошового забезпечення. 
Вирішуючи доводи позивача про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення у період з 01 березня 2018 року по 30 листопада  2018 року не у повному обсязі без урахування абзацу 4 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078, суд зазначив, що обов`язок визначення розміру підвищення грошового доходу працівника та суми індексації, що склалася у місяці підвищення цього грошового доходу, а також встановлення факту перевищення розміру підвищення грошового доходу працівника над сумою індексації, що склалася у місяці його підвищення з метою вирішення питання про наявність підстав для виплати індексації у місяці підвищення доходу (базовому місяці) покладається безпосередньо на роботодавця.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 просить його скасувати в частині зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення – січень 2016 року, та в частині стягнення витрат на правничу допомогу у розмірі 2 500,00 грн., ухвалити у вказаній частині нове рішення, яким позов задовольнити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції помилково визначено місяць для обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року – січень 2016 року.
Скаржник, посилаючись на постанову «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» №1294, яка набрала чинності з 01 січня 2008 року, та якою було востаннє підвищено посадові оклади військовослужбовцям, впевнений в тому, що базовим місяцем для обчислення індексації грошового забезпечення військовослужбовців за період з 01 січень 2016 року по 28 лютого 2018 року є січень 2008 року.
Крім того, скаржник наголошує на помилковому висновку суду першої інстанції щодо суттєвого зменшення відшкодування на користь позивача витрат на правничу допомогу з 6 150 грн. до 2 500 грн., вказавши про те, що відповідач протягом розгляду справи судом першої інстанції не звертався до суду з обґрунтованим клопотанням щодо зменшення розміру витрат на правничу допомогу.
За таких умов, скаржник вважає, що суд вийшов за межі своїх повноважень та, за відсутності поданих другою стороною клопотань, зменшив розмір судових витрат. 

29 квітня 2021 року ВЧ НОМЕР_1 подала відзив на апеляційну скаргу в якому вказує, на те, що на її адресу по даній справі не надходила ухвала про відкриття провадження разом з позовною заявою ні від суду, ні від позивача. Отже, ВЧ НОМЕР_1 була позбавлена можливості належним чином надати заперечення на позовну заяву. Таким чином, звертаючись до суду з відзивом на апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 заперечує щодо співмірності суми витрат на правничу допомогу (6150 грн.) зі складністю справи. Посилається на велику численність судових рішень суддів різних інстанцій з аналогічного предмету спору, що, на думку заявника, значно спростило роботу адвоката при підготовці даного адміністративного позову.
В той же час ВЧ НОМЕР_1 наголосила на відсутність, в даному випадку підстав для визнання її дій щодо невиплати індексації грошового забезпечення в період  01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року протиправними, оскільки відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам від 11 червня 2008 року №260, виконувала роз`яснення Департаменту фінансів Міністерства оборони України від 04 січня 2016 року №248/3/9/1/2, в якому було зазначено про ненарахування індексації грошового забезпечення до окремого роз`яснення.
ВЧ НОМЕР_1 також звернула увагу колегії суддів на те, що в 2018 році було проведено аудит Західним територіальним управлінням внутрішнього аудиту, під керівництвом полковника В. Козловського (аудиторський звіт №234/5/37 від 03 серпня 2018 року). Перевіркою було охоплено період з 01 лютого 2014 року по 30 червня 2018 року. Будь-яких переплат або недоплат по індексації виявлено не було, зауважень по нарахуванню індексації військовослужбовців не виявлено.
У відзиві на апеляцію відповідач указує на відсутність підстав для нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01 березня 2018 року по 30 листопада 2018 року, оскільки з квітня 2018 року по жовтень 2018 року індекс споживчих цін не перевищував 103%, індекс споживчих цін у листопаді 2018 року складав 103,7%, а отже індексації грошове забезпечення позивача підлягало в наступному місяці, тобто у грудні 2018 року. 
З урахуванням викладеного, ВЧ НОМЕР_1 просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 з 12 грудня 2006 по 06 грудня 2019 року.
Згідно з витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №264 від 06 грудня 2019 року, майора ОСОБА_1 звільнено наказом командувача Повітряних Сил ЗСУ (по особовому складу) від 18 листопада 2019 року №604 у запас за п. «б» ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).
17 січня 2021 року представник позивача звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 із адвокатським запитом щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 18 січня 2018 року.
Листом від 22 січня 2021 року №350/303/2/143 повідомлено, що у зв`язку із відсутністю фінансового ресурсу для виплати індексації грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, здійснити нарахування та виплату індексації грошового забезпечення за попередні періоди ОСОБА_1 немає можливості.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Досліджуючи доводи скаржника щодо неправильного застосування судом до спірних правовідносин, які стосуються періоду обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року базового місяця – січень 2016 року, колегія суддів вказує таке.
Фактичні обставини даної справи свідчать про те, що ВЧ НОМЕР_1 як роботодавець не визнає право військовослужбовця на проведення індексації його щомісячного грошового забезпечення за підставами неналежного фінансування та директиви Департаменту фінансів Міністерства оборони України.
З огляду на те, що станом на даний час індексація не була нарахована та виплачена позивачеві, відсутнє спірне питання щодо базового місяця, адже у цій частині права позивача ще не порушені.
Виходячи з положень ст.5 КАС України захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому.
Варто відзначити, що розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача, як роботодавця, за наявності законних підстав, покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення. Завдання ж адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Отож, в процесі виконання рішення суду відповідач, в порядку встановленому Законом України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03 липня 1991 року №1282-XII та Порядком проведення індексації грошових доходів населення від 17 липня 2003 року №1078, повинен визначити базовий місяць для проведення індексації грошового забезпечення позивача.
Вказані висновки щодо передчасності вирішення питання щодо базового місяця, узгоджуються з висновками Верхового Суду у справі №240/11882/19, постанова від 15 жовтня 2020 року.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив передчасний висновок зобов`язуючи ВЧ НОМЕР_1 провести нарахування та виплату ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року включно, з визначенням базового місяця - січень 2016 року.

Переходячи до дослідження доводів скаржника про неправомірне зменшення судом першої інстанції витрат на правову допомогу, за умови відсутності клопотання відповідача про їх зменшення, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до частини 7 статті 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Колегія суддів відзначає, що існує усталена практика Верховного Суду, що проти розміру витрат на правничу допомогу має заперечувати обов`язково інша сторона і якщо вона не заперечує, то у суду відсутні підстави надавати оцінку кількості часу, витраченому адвокатом на виконання робіт. Зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт. 
Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Як свідчать матеріали справи, ВЧ НОМЕР_1 не подавала до суду першої інстанції клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Резюмуючи викладене, колегія суддів вважає, що є помилковою позиція суду першої інстанції про можливість за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу. 

Доводи ВЧ НОМЕР_1 , викладені у відзиві на апеляцію про те, що він не був належним чином повідомлений про розгляд даної справи,  а тому був позбавлений  право надавати свої заперечення щодо заявлених вимог, колегія суддів не може брати до уваги, з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 293 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Межі апеляційного перегляду, що встановлені в частині 1  статті 308 КАС України, зобов`язують суд переглядати справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Доводи, викладені відзиві не можуть бути підставою для перегляду рішення.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що заявлені представником ОСОБА_1 - адвокатом Лазуткіним О.В. витрати на правничу допомогу в сумі 6150 грн. підлягають компенсації за рахунок бюджетних асигнувань ВЧ НОМЕР_1 .

Окрім того, за викладених обставин, також не можуть братися до уваги доводи відповідача, викладені у відзиві, про відсутність підстав для нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01 березня 2018 року по 30 листопада 2018 року.

За приписами статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права, зокрема, його неправильне тлумачення.
Беручи до уваги, що при вирішення питання про визначення базового місяця для застосування індексації, а також при вирішення питання про розподіл судових витрат, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду в даній частині та про прийняття у скасованій частині нового рішення  про часткове задоволення позову.
Перерозподіл судових витрат за результатами апеляційного оскарження, відповідно вимог ст.139 КАС України не передбачений.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції переглянуто рішення суду першої інстанції, що ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року – скасувати в частині встановлення базового місяця  - січень 2016 року та стягнення витрат на правничу допомогу в сумі 2  500 грн.
Ухвалити у скасованій частині нове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року, включно.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп: НОМЕР_4 ) витрати на правничу допомогу у розмірі 6  150,00 (шість тисяч сто п`ятдесят) грн.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 12.07.2021 року.