СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2021 р.                                                                        Справа № 905/1504/20  

Cхідний апеляційний господарський суд у складі:
Головуючий (суддя-доповідач): Судді: при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від прокуратури: від відповідача-1: від відповідача-2: 	 Стойка О.В.  Пелипенко Н.М., Попков Д.О.  Склярук С.І.   Мурза О.В. (за посвідченням); Білецька Т.В; не з`явився; 	
розглянувши в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу	 Заступника керівника Харківської обласної прокуратури м.Харків   	
 на рішення господарського суду	  Донецької області 	
від	27.10.2020 року 	
у справі	№905/1504/20 (суддя Величко Н.В.)	
за позовом    до відповідачів:     про 	Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України м.Дніпро   1.Покровської міської ради м.Покровськ, Донецька область  2.Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Україна” м.Маріуполь, Донецька область визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про надання послуг	

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року до господарського суду Донецької області звернувся керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області  (далі-Прокурор) в інтересах держави  в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі-Позивач) з позовною заявою до Покровської міської ради (далі-Відповідач-1, Рада) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (далі-Відповідач-2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-05-003873-b та визнання недійсним договору №ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу “Донбас” на суму 246 400,00 грн, укладений між Покровською міською радою та ТОВ “ТРК “Україна”.
Рішенням господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1504/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Прокурор (заступник керівника Харківської обласної прокуратури), не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, за змістом якої просив суд спірне рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити у справі №905/1504/20 нове судове рішенням, яким позовні вимоги Прокурора задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, Прокурором зазначено наступне:
- судом першої інстанції залишено поза увагою доводи Прокурора про те, що на території м. Покровськ, Покровського району та на прилеглих територіях діяльність у сфері телебачення здійснюють щонайменше декілька суб`єктів господарювання;
- суд дійшов необґрунтованого висновку, що зазначені Прокурором суб`єкти господарювання в сфері телебачення не відповідають вимогам Закону України “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”;
- Рада в силу закону не є державним органом виконавчої влади, а тому на неї не поширюються обмеження, передбачені ст. 11 Закону України “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”;
- судом безпідставно не застосовано до спірних правовідносин приписи ст. 13 Закону “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”, в якій відсутні будь-які обмеження щодо обов`язкового рівня телерадіомовника;
- приписами спеціального законодавства в сфері сповіщення за допомогою засобів масової інформації не заборонено здійснювати на території м.Покровськ, Покровського району на регіональному рівні мовлення загальнонаціональними телевізійними мовниками;
- судом не надано належної парової оцінки висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області від 27.04.2020 року, в п.14 якого зазначено що повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі;
- судом неправомірно зазначено про недоведеність Прокурором у чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної закупівлі”.
Інших доводів апеляційна скарга Прокурора  не містить.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду у справі №905/1504/20 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1504/20 та встановлено строк учасникам справи для надання заяв та клопотань, а також відзиву на апеляційну скаргу з доказами їх (доданих до них документів) надсилання іншим учасникам справи.
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду від Відповідачів надійшли відзиви на апеляційну скаргу Прокурора, за змістом яких вони заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 27.10.2020 у справі №905/1504/20 - залишити без змін.
На електронну адресу Східного апеляційного господарського суду 11.08.2021 року від Відповідача-1 надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, за змістом якого Відповідач-1 просив суд забезпечити проведення засідання у справі №905/1504/20 призначеного на 20.09.2021 року на 10:30 год. в режимі відеоконференції, визначивши відповідальним за проведення конференції Красноармійський міськрайонний суд Донецької області.
На електронну адресу Східного апеляційного господарського суду 25.08.2021 року від Відповідача-2 надійшла заява про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, за змістом якого Відповідач-2 просив суд забезпечити проведення засідання у справі № 905/1504/20 призначеного на 20.09.2021 року на 10:30 год. в режимі відеоконференції, визначивши відповідальним за проведення конференції Оболонський районний суд м.Києва.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2021 року у зв`язку із звільненням у відставку судді Пушая В.І. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Стойка О.В., судді Пелипенко Н.М., Попков Д.О.
Ухвалами колегії суддів від 16.09.2021 було задоволено клопотання Відповідача-1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Красноармійського міськрайонного суду Донецької області, але відмовлено у задоволенні клопотання Відповідача-2 про участь  у судовому засіданні в режимі відеоконференції через відсутність в Оболонському районному суд м.Києва вільних залів, облаштованих для проведення судового засідання 20.09.2021 року о 10:30 в режимі відеоконференції.
Будь-яких інших заяв чи клопотань до канцелярії Східного апеляційного господарського суду в межах розгляду даної апеляційної скарги не надходило.
Прокурор в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, а спірне рішення суду першої інстанції - скасувати.
Представник Відповідача-1 в судовому засіданні проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційну скаргу Прокурора залишити без задоволення, а спірне рішення суду - без змін.
Представник Відповідача-2 в судове засідання не з`явився, будучи повідомленими належним чином про час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи за його відсутності, оскільки він не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню, виходячи із наступного.
Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені та сторонами не заперечуються наступні фактичні обставини:
- оприлюднення Відповідачем-1 на електронному майданчику “Прозоро” плану закупівлі на 2020 рік (UA-P-2020-02-05-009352-b) яким передбачено закупівлю послуги по висвітленню діяльності Відповідача-1 в ефірі каналу “Донбас”, код ДК021-2015:92220000-9 за переговорною процедурою з бюджетним призначенням 250 000,00 грн;
- оголошення Відповідачем-1 на електронному майданчику “Прозоро” про проведення переговорної процедури закупівлі, яким було передбачено закупівлю послуги по висвітленню діяльності Відповідача-1 в ефірі каналу “Донбас”, код UA-2020-02-05-003873-b “Телевізійні послуги”, джерело фінансування закупівлі-місцевий бюджет, очікувана вартість – 246  400,00 грн, за переговорною процедурою;
- укладення 11.03.2020 року на підставі переговорної процедури закупівлі (UA-2020-02-05-003873-b) від 05.02.2020 року на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону між Покровською міською радою та ТОВ “ТРК “Україна” договору № ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу “Донбас”, з ціною договору 246 400,00 грн (далі-Договір, спірний Договір);
- здійснення Прокурором моніторингу веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель системи “Prozorro” шляхом вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, які використовують на території Донецької обл.; 
- звернення Прокурора 26.03.2020 року з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру та звернення до суду з позовною заявою до Позивача з листом №37-1683вих-20 з проханням дослідити законність проведення Відповідачем-1 переговорної процедури UA-2020-02-05-003873-b, за результатами якої між Відповідачами було укладено спірний Договір;
- здійснення Позивачем моніторингу закупівель, за висновоком про результати моніторингу закупівлі від 27.04.2020 №48, якою встановлено застосування Відповідачем-1  переговорної процедури закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України   “Про публічні закупівлі”, у зв`язку з чим зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку; 
- здійснення між Прокурором та Позивачем листування з подальшим направленням Прокурором на адресу Позивача повідомлення від 30.07.2020 року №37/4756 вих.20 про представництво інтересів держави порядку ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”.
В обґрунтування позовних вимог, Прокурор зазначає, що Відповідачем-1 було допущено порушення вимоги ст. ст. 2, 35 Закону України “Про публічні закупівлі”, так як Відповідачем-1 не було обґрунтовано наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону, а саме відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого спірний договір про закупівлю може бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Прокурор також зазначає, що відповідно до інформації, розміщеної в Державному реєстрі суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, на території м.Покровськ, Покровського району та прилеглих територій діяльність у сфері телебачення здійснюють кілька суб`єктів господарювання, наприклад, ТОВ “Телебачення “Капрі” та ТОВ “Телерадіокомпанія Орбіта”. Протягом 2020 року Відповідачем-1 не проводилися відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які б були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Також, в порушення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року за №449/28579, пункту 14 повідомлення про намір укласти договір, не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Позивач в суді першої інстанції в повному обсязі підтримав заявлені Прокурором позовні вимоги, вважаючи, що сам він не може звернутися до суду з позовною заявою про визнання недійсним спірного договору про закупівлю.
Відповідач-1 в суді першої інстанції проти задоволення заявлених Прокурором позовних вимог заперечував та зазначав, що Прокурором не підтверджено наявності підстав для представництва інтересів держави у цій справі, оспорювана Прокурором процедура закупівлі телевізійних послуг проведена з дотриманням  вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, а зазначені Прокурором доводи про існування конкуренції на відповідному ринку не відповідають дійсності.
Відповідач-2 в суді першої інстанції заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначаючи про відсутність у даній ситуації конкуренції серед учасників спірної закупівлі, оскільки наведені Прокурором суб`єкти господарювання, зокрема, ТОВ “Телебачення Капрі” та ТОВ “Телевізійна компанія “Орбіта” згідно офіційної інформації з Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення за територіальною категорією мовлення здійснюють виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення, а тому доводи Прокурора є хибними та безпідставними з огляду на видані Національною радою з питань телебачення і радіомовлення ліцензії та технічні можливості зазначених суб`єктів господарювання.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що формальна відсутність в обґрунтуванні підстав застосування переговорної процедури закупівлі замовником необхідності висвітлення діяльності Відповідача-1 саме на регіональному рівні не впливає на правомірність проведеної спірної процедури закупівлі, оскільки Законом України від 23.09.1997 № 539/97-ВР “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”, встановлено, що діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів. Саме Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення у виданій нею відповідній ліцензії суб`єктам господарювання- телерадіоорганізаціям визначається залежно від території розповсюдження програм територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення.  Відповідні відомості щодо суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення за територіальною категорією мовлення та територіальною категорією каналу мовлення або багатоканальної телемережі є офіційними і загальнодоступними на сторінці Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення в мережі Інтернет.
Судом першої інстанції також зазначено, що ТОВ “Телебачення “Капрі” та ТОВ “Телерадіокомпанія Орбіта” не відповідають вимогам до телерадіоорганізацій, які передбачені спеціальним законодавством, оскільки вони не мають відповідної категорії мовлення - не є регіональними телерадіоорганізаціями. Судом в спірному рішенні наголошено на тому, що Прокурором не доведено, у чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної процедури закупівлі, а матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Предметом судового розгляду в даній справі є поданий Прокурор позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської  служби України про визнання недійсним рішення тендерного комітету Відповідача-1 та укладеного договору за результатом проведення тендерним комітетом переговорної процедури з недотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.
Враховуючи зміст правовідносин, що склалися між учасниками справи, з`ясувавши питання повноти обґрунтування Прокурором підстав представництва інтересів держави у даній справі, колегією суддів Східного апеляційного господарського суду за результатами апеляційного розгляду встановлено наявність законних та обґрунтованих підстав для здійснення представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, виходячи з наступного.
Згідно з ч. ч. 3, 5   ст. 53 ГПК України   у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Приписами ч. 4.   ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у   статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII “Про прокуратуру”, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша).
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя).
Системне тлумачення положень   ст. 53 ГПК України   та   ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
- якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №923/35/19, від 23.07.2020 у справі №925/383/18).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому   ст. 23 Закону України ‘Про прокуратуру”, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених   Конституцією   та законами України.
Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.
Матеріалами справи підтверджується, що орган прокуратури звертався до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з листом №37-1683 вих-20 з повідомленням про встановлені порушення та вимогою провести моніторинг оскарженої закупівлі та інформаційним листом від 07.07.2020 року за №37-3971 вих-20, в якому Прокурор просив надати компетентним орган інформацію про вжиті заходи, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним спірного договору про надання послуг та рішення тендерного комітету, а у разі не звернення до суду повідомити причини.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
На час звернення до Позивача із вищезазначеним  інформаційним запитом про з`ясування обставин щодо проведення перевірки процедури закупівлі, звернення до суду із відповідним позовом, з часу виявлення компетентним органом відповідних порушень проведення процедури закупівлі, які були розміщені у висновку про результати моніторингу від 27.04.2020 пройшло понад три місяці.
В свою чергу, Позивач повідомив органи прокурати, що положеннями Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” не визначено права Позивача на оскарження в судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі. 
З наведеного вбачається, що про порушення інтересів держави, як і про намір Прокурора звернутися до суду з позовом про визнання недійсними спірного рішення тендерного комітету Відповідача-1 та укладеного за його результатами Договору, Позивачу було повідомлено ще у березні 2020 року, тоді як з даним позовом Прокурор звернувся до суду 11.08.2020 року. Отже, протягом більш, ніж 3 місяців (з дати оприлюднення висновку за результатами проведеного моніторингу), Позивачем не було вжито заходів щодо звернення до суду з відповідним позовом, що свідчить про бездіяльність вказаного органу.
При цьому, строк для усунення виявлених порушень в оприлюдненому висновку про результати моніторингу закупівлі, як і для оскарження такого висновку, станом на день звернення прокурора з повідомленням від 30.07.2020 за №37-4756 вих20 про представництво сплинув.
Таким чином, в даному випадку, враховуючи сам факт непроведення Позивачем відповідної перевірки спірної закупівлі так само як і відсутність висловленого наміру щодо її проведення і, як наслідок, незвернення Позивача з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у Прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету та   договору надання послуг.
Крім того, колегія суддів враховує правові висновки, наведені у постанові Верховного   Суду  від 20.09.2018 року у справі №924/1237/17, де, зокрема, вказано на те, що надмірна формалізація “інтересів держави” може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. А отже, вимагання судом конкретних документів на підтвердження наявності підстав для представництва інтересів держави, за відсутності відповідних вимог в законі, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Колегія суддів враховує правові висновки, наведені у постанові  Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі №905/803/18, де, між іншим зазначено на те, що з`ясування питань чи потребують захисту державні інтереси у конкретному випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно, причин, які свідчать про невжиття позивачем заходів щодо захисту інтересів держави, а також встановлення відповідних обставин можливе під час здійснення розгляду справи по суті.
Так, у разі встановлення порушення вимог законодавства та факту бездіяльності органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси.
Вищенаведене підтверджує факт правомірності звернення Прокурора до суду з позовною заявою в даній справі, та спростовує твердження Відповідачів про відсутність законних підстав до такого звернення в інтересах Позивача.
Посилання Відповідача-1 на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №26/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 06.02.2019 року у справі №927/246/18 не приймаються, оскільки правовідносини у зазначених справах, не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається.
Судом першої інстанції в обґрунтування підстав до відмови у задоволенні позовної заяви Прокуратури зазначено про відсутність в діях Відповідача-1 при застосування переговорної процедури закупівлі порушень вимог ст. ст. 2, 35 Закону України “Про публічні закупівлі”, проте, колегія суддів вважає такий висновок необґрунтованим та таким, що порушує приписи чинного законодавства, виходячи з наступного.
Відповідно до матеріалів справи та змісту позовної заяви, причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності законних підстав для визнання недійсним спірного рішення тендерного комітету Відповідача-1 щодо застосування переговорної процедури закупівлі та Договору, укладеного між Відповідачами за результатами прийнятого Відповідачем-1 спірного рішення.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі-Закон), метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
В межах розгляду даної справи, застосовується Закон у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації та укладення спірного договору. Зазначеним Законом з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Так, ст. ст. 3, 12 Закону визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Положення вищезазначеного Закону застосовуються, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч.1 ст. 2).
Предметом закупівлі, згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону, є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
У відповідності до   ч. 1 ст. 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Статтею 35 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі, яка являє собою процедуру, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону, між іншим, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
За змістом ч. 2 ст. 35 Закону, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо - та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, в даному випадку вибір спірної переговорної процедури обґрунтовано п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону, відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку, замовник при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування. 
Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції на думку Відповідачів, є відсутність у інших суб`єктів господарювання, що надають телекомунікаційні послуги на регіональному рівні,  зокрема на території м.Покровськ. Відповідачем-1 зазначено, що Відповідач-2 є власником Ліцензії на мовлення телеканалу під логотипом “Донбас” та є регіональним телеканалом, який відповідно до ст. 44 Закону України “Про телебачення та радіомовлення”, має кореспондентський пункт у м.Покровськ, тому має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності органів місцевого самоврядування.   
Згідно зі   ст. ст. 1, 24 Закону України від 23.09.1997 №538/97-ВР “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення” (з подальшими змінами) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами. До її повноважень віднесено, зокрема, прийняття рішення щодо створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення і телемереж, які передбачають використання радіочастотного ресурсу; прийняття рішення про оголошення конкурсів на отримання ліцензій на телерадіомовлення та затверджуються конкурсні умови; прийняття рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.
Так, з матеріалів справи вбачається, що на території міста Покровськ, Покровського району та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють крім Відповідача-2 і ніші суб`єкти господарювання, у тому числі зазначені Прокурором ТОВ “Телебачення Капрі” та ТОВ “Телевізійна компанія “Орбіта”.
З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення слідує, що ТОВ “Телебачення “Капрі” за територіальною категорією мовлення здійснює місцеве телемовлення у м.Покровськ та м.Костянтинівка, а ТОВ “Телевізійна компанія “Орбіта” у м.Покровськ Донецької області.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що в даній спірній ситуації, будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію Відповідачу-2 на укладення договору про надання телевізійних послуг і ЖКВ Відповідача-1 мав альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет останнього безпідставно обрав саме переговорну процедуру.
В матеріалах справи відсутні відомості, про те, що протягом 2020 року Відповідачем-1 проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників, а отже Відповідачами не доведено відсутності альтернативи на ринку телекомунікаційних послуг.
Тендерна документація яка міститься в матеріалах справи не містить посилання Відповідача-1 на експертні, нормативні чи технічні підстави проведення спірної процедури закупівлі саме в договірному порядку, а не шляхом проведення конкурсу.
Слід зауважити на тому, що в тендерній документації Відповідачем-1 також не було визначено обов`язковою умовою для учасників в спірному тендері наявність у телерадіоорганізацій саме регіонального рівня мовлення.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що в даному випадку суд першої інстанції дійшов необґрунтованого та неправомірного висновку, зазначаючи, що Відповідач-1 при здійсненні спірної закупівлі телевізійних послуг правомірно застосував переговорну процедуру, так як в даній ситуації такі дії суперечили приписам ч. 2 ст. 35 Закону України “Про публічні закупівлі”, так як були інші суб`єкти господарської діяльності які могли надати телевізійних послуг в м.Покровську, Донецької області, тобто була конкуренція, але через проведення Відповідачем-1 саме переговорної процедури, така конкуренція була відсутня.
Відповідно до вимог ст. 11 Закону України “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”, діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів.
Відповідно до ч. 1 ст. 118 Конституції України виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійсняють місцеві державні адміністрації.
Відповідач-1 є органом місцевого самоврядування, а не державним органом виконавчої влади, тому на діяльність Відповідача-1 не поширюються вимоги, що передбачені ст. 11 Закону України “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”, якою передбачено порядок висвітлення діяльності місцевих органів виконавчої влади саме регіональними телерадіоорганізаціями.
Проте норма ст. 13 Закону, що регулює саме висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування, обмежень щодо рівня телерадіорганізацій не містить.
Вищенаведене спростовує висновок суду першої інстанції та заперечення викладені Відповідачами у відзивах, що в даній ситуації висвітлювати діяльність Відповідача-1 мала право лише організація регіонального телерадіомовлення.
Доводи Відповідачів, а також висновки суду першої інстанції, що в даній ситуації Відповідач-1 є єдиною організацією на території м.Покровськ, яка відповідає вимогам проведеної спірної закупівлі в частині здійснення мовлення саме на регіональному рівні, колегією суддів визнаються необґрунтованими, так як в наявній в матеріалах справи тендерній документації Відповідачем-1 не зазначено обов`язковою умовою для учасників в спірному тендері наявність у телерадіоорганізацій саме регіонального рівня мовлення.
Другою вимогою, з якою Прокурор звернувся до господарського суду, є визнання недійсним спірного Договору №ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу “Донбас”, укладеного між Відповідачами за результатами проведеного тендеру.
Відповідно до ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.
Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
Приписами п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.
У відповідності до  ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частиною 1 ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Таким чином, правова природа торгів, яка полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників та учасників процедур закупівель в порядку, встановленому у даному випадку Законом України “Про публічні закупівлі” є підставою вважати, що торги є правочином у розумінні ст. 202 ЦК України, відповідно до ч. 1 якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.
Частинами 1, 2 ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Як вже було зазначено Договір, був укладений на підставі спірного рішення тендерного комітету Відповідача-1.
Таким чином, враховуючи, що спірне рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури UA-2020-02-05-003873-b, визнано колегією суддів недійсним та те, що Договір укладено на підставі переговорної процедури, проведеної в порушення приписів Закону України “Про публічні закупівлі”, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання недійсним договору №ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу “Донбас” на суму 246 400,00 грн, укладений між Покровською міською радою та ТОВ “ТРК “Україна”.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає неправомірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог Прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-05-003873-b та визнання недійсним договору №ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу “Донбас” на суму 246 400,00 грн, укладений між Покровською міською радою та ТОВ “ТРК “Україна”, що має наслідком задоволення вищезазначених позовних вимог.
За таких підстав рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1504/20 про відмову у задоволенні позовних вимог Прокурора підлягає скасуванню, на підставі п. п. 3, 4 ч. 1   ст. 277 ГПК України через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.
У справі необхідно прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України м.Дніпро до Покровської міської ради м.Покровськ, Донецька область та Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Україна” м.Маріуполь, Донецька область про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про надання послуг - задовольнити.
На підставі вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені в суді першої та апеляційної інстанції у вигляді сплаченого судового збору слід покласти на Відповідачів у справі, пропорційно задоволеним вимогам до кожного з них.
Оскільки спірний тендер за переговорною процедурою проводився за рішенням саме Відповідача-1, судовий збір в межах першої вимоги як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції покладається саме на Відповідача-1. Щодо вимог про визнання недійсним Договору, то його було укладено за участю обох Відповідачів, тому в цій частині судовий збір повинен бути віднесений на Відповідачів у рівних частинах. 
Виходячи з наведеного, на користь Донецької обласної прокуратури слід стягнути витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі: з Відповідача-1 - 3 153,00 грн, з Відповідача-2 - 1  051, 00 грн. Витрати за подання апеляційної скарги слід стягнути на користь Харківської обласної прокуратури з: Відповідача-1 - 4 729,5 грн, з Відповідача-2 - 1  576,5 грн.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури м. Харків на рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1504/20 – задовольнити.
Рішення господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1504/20 – скасувати.
Прийняти у справі №905/1504/20 нове судове рішення, яким позовні вимоги Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України м. Дніпро до Покровської міської ради м. Покровськ, Донецька область та Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Україна” м. Маріуполь, Донецька область про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про надання послуг – задовольнити.
Визнати недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-05-003873-b та договір №ТРК-09618/2020 від 11.03.2020 року про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу “Донбас” на суму 246 400,00 грн, укладений між Покровською міською радою та Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Україна” м. Маріуполь, Донецька область.
Судові витрати, за поданням позовної заяви та перегляд справи в суді апеляційної інстанції – покласти на Покровську міську раду м. Покровськ, Донецька область та Товариство з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Україна” м. Маріуполь, Донецька область.
Стягнути на користь Донецької обласної прокуратури (ЄДРПОУ 25707002, юридична адреса: Україна, 87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі: з Покровської міської ради м. Покровськ, Донецька обл. (ЄДРПОУ 04052933, юридична адреса: Україна, 85300, Донецька обл., м. Покровськ, площа Шибанкова, буд. 11) – 3    153,00 грн; з Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Україна” м. Маріуполь, Донецька обл. (ЄДРПОУ 05744121, юридична адреса: Україна, 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Харлампіївська, буд. 17/25) – 1    051, 00 грн.
Стягнути на користь Харківської обласної прокуратури (ЄДРПОУ 02910108, юридична адреса:  Україна, 61001, Харківська обл., м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, буд. 4) витрати зі сплати судового збору за перегляд справи в суді апеляційної інстанції у розмірі: з Покровської міської ради м. Покровськ, Донецька обл. (ЄДРПОУ 04052933, юридична адреса: Україна, 85300, Донецька обл., м. Покровськ, площа Шибанкова, буд. 11) – 4    729,5 грн.; з Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Україна” м. Маріуполь, Донецька обл. (ЄДРПОУ 05744121, юридична адреса: Україна, 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Харлампіївська, буд. 17/25) – 1    576,5 грн.
Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 27.09.2021 року.

Головуючий суддя                                                                    О.В. Стойка

Суддя                                                                                           Д.О. Попков  

Суддя                                                                                           Н.М. Пелипенко