ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 серпня 2021 року           справа №200/2738/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів:  Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу    ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 р.  (у повному обсязі складено та підписано 20 травня 2021 у м. Слов`янськ) у справі  № 200/2738/21-а (головуючий І інстанції суддя Зеленов А.С.)  за позовом   ОСОБА_2  до  Військової частини НОМЕР_1   про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, 
                                                    ВСТАНОВИВ:
Позивач  у березні 2021 року звернувся до суду з  позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати йому в повному розмірі індексації грошового забезпечення   за період з 11.08.2016 по 28.02.2018 включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на його користь   індексацію грошового забезпечення за період з 11.08.2016 по 28.02.2018 включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року в сумі 61841, 98 грн. із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44;  визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі йому індексації грошового забезпечення   за період з 01.03.2018 по 30.08.2018 включно із застосуванням щомісячної фіксованої індексації грошового забезпечення 3871, 56 грн. відповідно до абзаців 4,6 пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078;  зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на його користь   щомісячну фіксовану індексацію грошового забезпечення 3871 гривня 56 копійок за період з 01.03.2018 по 30.08.2018 включно в сумі 23104, 47 грн. відповідно до абзаців 4,6 пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078 із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 подати звіт про виконання судового рішення (а.с. 1-7).  
Рішенням  Донецького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі  № 200/2738/21-а  позов  задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_2 індексації грошового забезпечення у період з 11.08.2016 по 30.08.2018.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 індексацію грошового забезпечення за період з 11.08.2016 по 30.08.2018.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено (а.с. 63-69).          
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій  просив скасувати рішення суду першої інстанції  в частині відмови у визначенні базового місяця  січня 2008 року для нарахування індексації грошового забезпечення за період з 11.08.2016 року  по 28.02.2018 року та виплати щомісячної фіксованої індексації грошового забезпечення   в сумі 3871, 56 грн. за період з 01.03.2018 по 30.08.2018 року включно (а.с. 73-75).
В обґрунтування апеляційної скарги  вказує на те, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24.12.2019 у справі № 823/59/17 повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.  У справі, що розглядається, конкретними фактичними обставинами є підвищення посадових окладів військовослужбовців в січні 2008 та березні 2018 відповідно до рішення Уряду, що підтверджується висновком Верховного Суду у постанові від 10 вересня 2020 у справі № 200/9297/19-а.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
4 серпня 2021 до суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  та вимог апеляційної скарги.
Згідно  п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
В частині задоволення позовних вимог рішення суду не було оскаржено.
Судами  першої  та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серія № НОМЕР_2 , що виданий Краматорським МВ ГУДМС України в Донецькій області 11 жовтня 2017 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 (а.с.24, 25).
Наказом від 08.08.2016 № 228 солдата ОСОБА_2 призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 11 серпня 2016 року № 51-РС на посаду механіка експлуатаційного взводу військової частини НОМЕР_1 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 11 серпня 2016 року зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення (а.с.21).
Наказом від 30.08.2018 № 210 солдата ОСОБА_2 , водія відділення продовольчого забезпечення взводу забезпечення військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 23 серпня 2018 року № 35- рс відповідно до підпункту “й” пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, у запас за підпунктом “й” (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) направлено до зарахування на військовий облік до Краматорського МВК Донецької області. З 30 серпня 2018 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.22).
Листом від 12.02.2021 № 350/172/247/1/209 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 , Капінуса С.П. повідомлено про наступне: відповідно до ст. 5 Закону України  “Про індексацію грошових доходів населення” і п. 6 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, індексація грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів. Для виплати індексації в серпні 2016 року - лютому 2018 року фінансового ресурсу в Міністерстві оборони України не було. Фінансування на виплату індексації не здійснювалося. Відповідно до роз`яснень  Міністерства соціальної політики від 16.07.2015 № 10685/0/14-15/10, від 08.08.2017 № 78/0/66-17  механізм нарахування та виплати індексації за попередні роки Порядком не передбачений (а.с.9).
Вважаючи права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Як вже зазначалось вище, рішення суду оскаржується в частині відмови у задоволенні позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог з огляду на наступне.
З приводу позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення період з 11.08.2016 по 28.02.2018 включно із встановленим для обчислення місяцем підвищення (базовим місяцем) січнем 2008 року у загальній сумі 61841,98 грн., суд зазначає наступне.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство, Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У цій правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачу. Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Разом з тим, суд наділений лише повноваженнями перевірити правильність такого розрахунку у контексті застосування нормативно-правових приписів, що регулюють спірні правовідносини. У даній справі таке нарахування відповідачем здійснено ще не було. Отже, враховуючи положення Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1078 від 17.07.2003 та Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", нарахування індексації грошового забезпечення, визначення базового місяця та суми такого нарахування належить до повноважень відповідача, які є дискреційними. Підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця «січень 2008 року» відсутні.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 240/11882/19.
Щодо посилань позивача на правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 24.12.2019 у справі № 823/59/17 в якій зазначено: “Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку», суд зазначає, що предметом судового розгляду у даній справі є визнання протиправною відмови Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки.
Разом з тим, як судом зазначено вище, правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 240/11882/19 стосується дискреційних повноважень органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення щодо нарахування індексації грошового забезпечення, визначення базового місяця та суми такого нарахування.
Щодо посилань позивача в позовній заяві на правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 10 вересня 2020 року у справі № 200/9297/19-а, згідно якої при розрахунку індексації грошового забезпечення з 01.12.2015 має застосовуватись базовий місяць січень 2008 року відповідно до п. 10-1 Порядку проведення індексації грошових доходів населення № 1078, суд зауважує наступне.
Так, відповідно постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року у справі № 200/9297/19-а, предметом перегляду у цій справі є ухвала Першого апеляційного адміністративного суду від 5 травня 2020 року про роз`яснення постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2020 року у справі № 200/9297/19-а.
Даючи оцінку висновкам суду, рішення якого переглядається, та аргументам учасників справи, Верховний Суд у пунктах 31-34 зазначив, що доводи ж скаржника фактично, зводяться до незгоди відповідача із судовими рішеннями у справі № 200/9297/19-а, якими вирішено позовні вимоги по суті, які набрали законної сили та необхідності касаційного перегляду справи, однак зазначене виходить за межі повноважень суду в розумінні статті 254 КАС України.
Належних обґрунтувань та доводів щодо порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права при постановлені ухвали про роз`яснення судового рішення касаційна скарга не містить.
Так скаржник продовжує оскаржувати підстави визначення базового місяця нарахування індексації грошового забезпечення позивачу, а саме визначення базового місяця обрахунку. Водночас вагомих аргументів щодо порушення судом апеляційної інстанції механізму надання роз`яснення змісту судового рішення скаржником не наведено.
Тобто, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 10 вересня 2020 року у справі № 200/9297/19-а, на яку посилається позивач, як на підтвердження повноважень суду щодо зобов`язання відповідача при розрахунку індексації грошового забезпечення з 01.12.2015 застосовувати базовий місяць січень 2008 року, не переглядав в касаційному порядку справу, а тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.
За таких обставин, позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_2 за період з 11.08.2016 по 28.02.2018 включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року та зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 11.08.2016 по 28.02.2018 включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року в сумі 61841, 98 грн., не підлягають задоволенню, зважаючи на той факт, що визначення цих обставин належить до виключної компетенції відповідача і суд не має повноважень визначати базовий місяць та суму індексації грошового забезпечення, оскільки це є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення.  
Таким чином судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні зазначених вимог.
Стосовно позовних вимог про  визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо не застосуванням щомісячної фіксованої індексації грошового забезпечення 3871 гривня 56 копійок відповідно до абзаців 4,6 пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078 за спірний період та зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити на користь на користь позивача щомісячну фіксовану індексацію грошового забезпечення 3871, 56 грн. за період з 01.03.2018 по 30.08.2018 включно в сумі 23104, 47 грн.  відповідно до абзаців 4,6 пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078 із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 «Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 44 не підлягають задоволенню, оскільки відповідачем ще не здійснені дії щодо нарахування таких коштів.
Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Положеннями статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.  
Керуючись ст. ст. 205, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу    ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 р.    -  залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 р.    у справі  № 200/2738/21-а   - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не  підлягає касаційному оскарженню крім  випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Повне судове рішення складено 25 серпня 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                                    Г.М. Міронова                                                                                                                                                                
Судді                                                                                                                    А.В. Гайдар
                                                                                                                    Е.Г. Казначеєв