Справа № 430/988/21 
Провадження № 33/810/135/21 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2021 р.                                                        м. Сєвєродонецьк

Суддя Луганського апеляційного суду Белах А.В., за участю секретаря Березіної І.А., захисника Оковітова Р.В. та правопорушника ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу захисника Оковітова Р.В. на постанову Станично - Луганського райсуду Луганської обл. від 25.05.2021 р., - 

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у 
                                                       м. Алчевськ Луганської обл., громадянина 
                                                       України, одруженого, який має неповну се-
редню освіту, пенсіонер, проживає 
АДРЕСА_1 , 
притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 2043 КУпАП та на нього накла-дено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі десяти неоподатковуваних міні-мумів доходів громадян, що складає 170 (сто сімдесят) грн., з конфіскацією переміщуваного товару - готівкових коштів у загальній сумі 92 345 (дев`яносто дві тисячі триста сорок п`ять) грн., стягнуто судовий збір в розмірі 454 грн. 

Відповідно до постанови суду першої інстанції 15.05.2021 р. о 8 год. 23 хв. Мазняк, перетинаючи КПВВ «Станиця Луганська» в напрямку з м. Луганська до м. Харків у пішому порядку, в особистих речах здійснював переміщення грошових коштів у розмірі 92 345 грн. (дев`яносто дві тисячі триста сорок п`ять) грн., чим порушив вимоги п. 2 Наказу Міністерст-ва з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 14.07.2020 р. за № 52 «Про затвердження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно -логістичних центрів товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей», зареєстрованого в Міністер-стві юстиції України 16.07.2020 р. за № 666/34949, тобто вчинив адміністративне правопору-шення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 2043 КУпАП.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник Оковітов Р.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду у зв`язку з відсутніс-тю в діях ОСОБА_2 події і складу адміністративного правопорушення.
Посилається на положення ст. ст. 245 та 280 КУпАП, Наказ Міністерства з питань ре-інтеграції тимчасово окупованих територій України від 14.07.2020 р. за № 52 «Про затверд-ження Переліку і обсягів (вартості/ваги/кількості) обмежених або заборонених до перемі-щення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних центрів товарів, а також товарів, які можуть бути віднесені до особистих речей», відповідно до якого встановлено, що фізична особа може переміщувати готівкові кошти з окупованої території в сумі, що не пере-вищує 50 000 грн. або у еквівалентній сумі. 
Мазняк із зазначеними вимогами ознайомлений не був, а тому підійшов до працівни-ків ДФС з метою проконсультуватися щодо порядку переміщення наявних в нього грошових коштів. Працівник ДФС роз`яснив порядок перевезення грошових коштів, які необхідні під-тверджувальні документи та дозвіл координаційного центру. Мазняку не роз`яснили порядок отримання дозволу у координаційному центрі, не повідомили про права і обов`язки, відмови-ли в юридичній допомозі, заборонили користуватись телефоном, чинили на нього психологі-чний тиск та склали протокол. Жодних доказів наміру ОСОБА_2 у приховуванні факту перемі-щення готівкових коштів через лінію розмежування чи здійснення такого переміщення без погодження з представниками координаційного центру, до протоколу не надано, як і відсут-ні докази того, що ОСОБА_2 добровільно повідомив працівників ДФС про намір перемістити через лінію розмежування готівкові кошти та просив роз`яснити порядок погодження пере-міщення цих коштів відповідно до чинного законодавства. Матеріали справи не містять та-кож доказів відсутності у Мазняка документів, підтверджуючих походження грошових кош-тів, доказів того, що їх пропонувалось надати, роз`яснення порядку переміщення грошових коштів. Також, зазначає, що розгляд справи в суді першої інстанції відбувався без додержан-ня передбаченої законом процедури, оскільки склад суду не оголошувався, ОСОБА_2 не було надано можливості надати пояснення в судовому засіданні, свідки не допитувалися, прото-кол про адміністративне правопорушення не досліджувався. Після очікування судового розг-ляду справи в приміщенні суду, ОСОБА_2 було видано копію судового рішення та повідомле-но що він притягнутий до адміністративної відповідальності.

Апеляційний суд,заслухавши захисника та Мазняка, які підтримали доводи апеляцій-ної скарги, просили її задовольнити по викладеним доводам, вивчивши матеріали справи про адмінправопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов до наступного висновку.

Згідно ч. ч. 7 та 8 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеля-ційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції керується положен-нями ч. 1 ст. 7 КУпАП, відповідно до яких ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адмінправопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а також положеннями ст. 9 КУпАП, згідно яких адмінправопорушенням (проступком) визнає-ться протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на грома-дський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміні-стративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин ко-жної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослід-женні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній ві-дповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду , чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудовому колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказані вимоги закону не були виконані як під час складання протоколу про адмінп-равопорушення, так і під час розгляду справи судом першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення за № 147 від 15.05.2021 р. стосовно ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2043 КУпАП, складено ст. оперуповноваженим з ОВС першого відділу УОЗ зон про-ведення антитерористичної операції ГУ ДФС у Луганській обл. лейтенантом податкової мілі-ції Рудницьким Д.О. ( а. пр. 1-3).
Цією ж посадовою особою складено протокол вилучення ( додаток до протоколу про адміністративне правопорушення за № 147 від 15.05.2021 р.), відповідно до якого він, згідно ст. ст. 260, 264, 265 КУпАП, провів огляд речей Мазняка, під час якого було встановлено, що він у своїх особистих речах здійснював переміщення грошових коштів в розмірі 92 345 грн. Зазначені ТМЦ (грошові кошти) у Мазняка були вилучені до ГУ ДФС у Луганській обл. ( а. пр. 4-5).
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 15.05.2021 р. Мазняк о 8 год. 23 хв., перетинаючи КПВВ «Станиця Луганська» у пішому порядку в осо-бистих речах здійснював переміщення грошових коштів у розмірі 92 345 грн., а в протоколі вилучення, який є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення, вказано зов-сім інша дата та час, а саме, що 8.04.2021 р. об 11 год. 20 хв. Мазняк, перетинаючи КПВВ «Станиця Луганська» у пішому порядку, в особистих речах здійснював переміщення грошо-вих коштів у розмірі 92 345 грн.
Вказані суперечності та протиріччя свідчать про недбалість посадової особи при скла-данні процесуальних документів у справі про адмінправопорушення. Зазначені факти судом першої інстанції не досліджувалися, вказані недоліки та розбіжності не були усунуті та на підставі цих документів, які не відповідають вимогам КУпАП, було прийнято рішення про притягнення особи до адмінвідповідальності.
Крім того, огляд речей ОСОБА_2 , вилучення грошей у нього та складання протоколу ( а. пр. 4-5) було проведено не уповноваженою на те особою, оскільки відповідно до ст. ст. 264 та 265 КУпАП до переліку осіб уповноважених проводити огляд речей та вилучення речей і документів, складання протоколу вилучення не відносяться співробітники податкової міліції чи органів ДФС. 
Посилання у протоколі про адмінправопорушення ( а. пр. 1, абз. 4) на працівників ДПС ніяким чином не може надати працівнику податкової міліції повноваження на вчинення певних процесуальних дій, які не надані йому відповідним законом. Тим більше, що ні в про-токолі про адмінправопорушення, ні в протоколі вилучення не вказані ні прізвище, ні посада працівника ДПС, який приймав участь у цих процесуальних діях.
Крім того, під час складання протоколу ОСОБА_2 зазначив про свою необізнаність з об-меженнями щодо кількості перевезення грошових коштів ( а. пр. 6), однак суд першої інстан-ції критично поставився до пояснень ОСОБА_2 про те, що він не знав про порядок переміщен-ня грошей через лінію розмежування та вбачав в діях ОСОБА_2 склад правопорушення, перед-баченого ч. 1 ст. 2043 КУпАП, а саме порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції.
Суд апеляційної інстанції вважає, що вказані висновки суду першої інстанції щодо вчиненні ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2043 КУпАП, зроблені поспішно з огляду на таке.
Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Кон-венція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні пра-вопорушення.
Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення ЄСПЛ від 9.06.2011 р.) провадження у справі про адміністративне правопорушення ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».
Оскільки санкція ч. 1 ст. 2043 КУпАП передбачає не тільки застосування штрафу, але й обов`язкову конфіскацію товарів, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що за-гальний характер цієї норми і тяжкість передбаченого нею стягнення, яке може полягати в конфіскації товарів, вартість яких законом необмежена, вимагає суворого дотримання стан-дартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню, при застосуванні вказаної норми.
Так, у п. п. 62 та 63 рішення ЄСПЛ у справі «Вєренцов проти України» від 11.04.2013 р. зазначено, що гарантія, встановлена у ст. 7 Конвенції, є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією, що воно не допускає жодних винятків, навіть за ст. 15 Конвенції під час війни або іншої суспільної небезпеки.
Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засуд-ження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким ли-ше закон може визначати злочин та передбачати покарання. Зокрема, забороняючи поширю-вати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважа-лися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким криміна-льне законодавство не повинно застосовуватися поширювальне на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією.
Говорячи про «закон», ст. 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і преце-денти. Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж зако-ни рівня, так і неписане право. У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене ком-петентними судами.
У вказаному рішенні ЄСПЛ також зазначає, що більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це пра-вопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у ра-зі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія.
У вищезазначеній справі «Вєренцов проти України» ЄСПЛ встановив порушення ст. 7 Конвенції з огляду на те, що заявника було притягнуто до адмінвідповідальності за ст. 1851 КУпАП, тобто за «порушення встановленого порядку організації або проведення зборів, мі-тингів, вуличних походів і демонстрацій». При цьому ЄСПЛ відзначив, що ст. ст. 39 та 92 Конституції України чітко вимагають того, щоб такий порядок було встановлено законом, але до цього часу Верховна Рада України не прийняла спеціальний закон, який би визначав порядок організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій. За цих умов регулювання такого порядку Указом Президії Верховної Ради СРСР від 28.07.1988 р. «Про порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій в СРСР» або актами органів місцевого самоврядування є, на думку ЄСПЛ, недостатнім. У зв`я-зку з цим, ЄСПЛ зазначив: «Тому неможливо дійти висновку про те, що «порядок», зазначе-ний у ст. 1851 КУпАП, був визначений достатньо точно для того, щоб надати заявникові мо-жливість передбачити, тією мірою, якою це було обґрунтовано обставинами, наслідки його дій… Суд повторює…, що, хоча таке правопорушення як порушення порядку проведення де-монстрацій передбачалося КУпАП, його підстава, тобто, власне порядок проведення демонс-трацій, не була з належною чіткістю встановлена національним законодавством... За відсут-ності чіткого та передбачуваного законодавства, що визначає правила проведення мирних демонстрацій, покарання заявника за порушення неіснуючого порядку було несумісним зі ст. 7 Конвенції».
Застосовуючи вказані стандарти ЄСПЛ до цієї справи про адмінправопорушення, суд апеляційної інстанції зазначає, що як і ст. 1851 КУпАП, яка встановлює відповідальність за «порушення встановленого порядку організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій», так і ст. 2043 КУпАП так само має бланкетний характер і встанов-лює відповідальність за «порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції».
Таким чином, у випадку з ОСОБА_2 притягнення його до адміністративної відповіда-льності за ст. 2043 КУпАП можливе лише за наявності не лише нормативно-правового акту, який встановлюватиме порядок переміщення товарів до району або з району проведення ан-титерористичної операції, а також закону, якій встановлює та регулює переміщення через лі-нію розмежування з підконтрольної українській владі території на не контрольовану органа-ми державної влади України територію товарно-матеріальних цінностей після офіційного припинення АТО (антитерористичної операції).
У цьому контексті суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що КУпАП було до-повнено ст. 2043 та одночасно було доповнено новою нормою також Закон України «Про бо-ротьбу з тероризмом», а саме ст. 141 «Порядок переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції», яка передбачає: «Переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції здійснюється в порядку, що встановлю-ється Кабінетом Міністрів України за поданням Служби безпеки України. Особи, винні у по-рушенні порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції, несуть відповідальність згідно із законом».
30.04.2018 р. набув чинності Указ Президента України «Про рішення Ради національ-ної безпеки і оборони України від 30 квітня 2018 року «Про широкомасштабну антитерорис-тичну операцію в Донецькій та Луганській областях» № 116/2018, на підставі якого з ураху-ванням ст. 18 Закону України « Про боротьбу з тероризмом», рішенням перш. заст. керівника АТЦ при СБУ (керівника оперативного штабу з управління АТО ) від 30 квітня 2018 року № 33/1-4129 антитерористичну операцію припинено.
Виходячи з цього положення, з урахуванням практики ЄСПЛ, притягнення до адмініс-тративної відповідальності громадян України за порушення порядку переміщення товарів до району або з району проведення Антитерористичної операції, тобто за ст. 2043 КУпАП, піс-ля офіційного припинення АТО є протиправним та є порушенням прав громадянина України ОСОБА_2 . 
Також у відповідності до п. 1 ст. 8  Закону України « Про особливості державної полі-тики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» для забезпечення національної безпеки і оборони, відсі-чі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, Генеральним штабом Збройних Сил України за погодженням з відповідними керівниками залучаються та використовуються сили і засоби, серед яких не зазначено органи ДФС.
У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції вважає, що протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст.2043 КУпАП не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Таким чином, беручи до уваги те, що на момент вчинення дій, вказаних у протоколі про адмінправопорушення, притягнення особи до адмінвідповідальності на підставі ст. 2043 КУпАП України на час припинення антитерористичної операції, на думку апеляційного су-ду, становитиме порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних сво-бод.
Отже, порушення п. 4 «Переліку і обсягів (вартість/вага/кількість) обмежених або за-боронених до переміщення через лінію розмежування та до/з гуманітарно-логістичних цент-рів товарів», затверджених наказом Міністерства у справах ветеранів, тимчасово окупованих територій та внутрішньо-переміщених осіб України від 18.11 2019 р. № 92, не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 2043 КУпАП України, оскільки як було доведено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_2 правомірно та мирно володів гро-шовими коштами, що підтверджено виписками по картковому рахунку на ім`я ОСОБА_2 ( а. пр. 36-41).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції окремо звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адмінправопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Доводи ОСОБА_2 про те, що вилучені у нього кошти були отримані ним у законний спосіб є обґрунтованими та підтверджуються доданими до апеляційної скарги документами -к/к картки реквізитів для проведення операцій поповнення карткового рахунку (а. пр. 36) та виписками з карткового рахунку (а. пр.37-41). Апеляційний суд також звертає увагу, що дис-позиція ст. 2043 КУпАП не потребує доведення факту приховування переміщення товарів або готівкових коштів.
Разом з тим, посилання захисника на порушення процесуального закону під час розг-ляду справи в суді першої інстанції не можуть бути перевірені апеляційним судом, тому що в матеріалах справи відсутні журнал судового засідання та аудіозапис судового засідання, а норми чинного КУпАП не встановлюють обов`язкового ведення та складання цих процесу-альних документів.
Також, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити посилання захисника у апеляційній скарзі на неправомірні дії посадових осіб при складанні протоколу про адмін-правопорушення, оскільки такі дії не були оскаржені ні ОСОБА_2 , ні його захисником до відповідного уповноваженого органу, який має дати правову оцінку дій держслужбовців.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги захисника є частково обґрунтованими та підлягають задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням ОСОБА_2 грошових коштів.
З огляду на вказане, згідно ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адмінправопо-рушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 247 та 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Оковітова Р.В. задовольнити частково.
Постанову Станично-Луганського райсуду Луганської обл. від 25.05.2021 р. про при-тягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинен-ня адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2043 КУпАП скасувати, провадження закри-ти на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративно-го правопорушення.
Повернути ОСОБА_1 вилучені у ного згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 15.05.2021 р. № 147 грошові кошти в розмірі 92 345 грн. (дев`яносто дві тисячі триста сорок п`ять) грн., які перебувають на зберіганні у ГУ ДФС у Луганській обл.
Постанова апеляційного суду є остаточною, набирає законної сили негайно та оскар-женню не підлягає.

               Суддя                                                 Белах А.В.