Головуючий І інстанції: Сліденко А.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 р. 	Справа № 520/6310/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Катунова В.В.,
Суддів: Ральченка І.М. ,  Чалого І.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2021, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022  по справі № 520/6310/21
за позовом              ОСОБА_1  
до             Військової частини НОМЕР_1                    
про визнання бездіяльності протиправною,зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом, в якому просила:
-визнати протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплатити ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 06.04.2020р. до 07.04.2021р.;
-зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ідентифікаційний код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер ОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 06.04.2020 року до 07.04.2021року.
Рішенням  Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (місцезнаходження - ) з приводу ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні у період  06.04.2020р.-0.04.2021р.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 (місцезнаходження - АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний код - НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_2 " ОСОБА_3 (місцезнаходження - АДРЕСА_2 ; р.н.о.к.п.п. - НОМЕР_3 ) 35680 (тридцять п`ять тисяч шістсот вісімдесят) грн. 21 коп. середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні у період 06.04.2020р.-06.04.2021р., здійснивши платіж однією сумою з утриманням належних податків і зборів.
Позов у решті вимог - залишити без задоволення.
Військова частина НОМЕР_1 (далі - відповідач), не погоджуючись з судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, з посиланням на правову позицію Верховного Суду України, сформовану у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, підтриману Верховним Судом (постанова від 04.12.2019 справа № 825/66/16, постанова від 02.10.19 справа № 817/1227/18, постанова від 10.09.2019 справа № 814/2791/16, постанова від 19.06.2019 справа № 820/3312/17) зазначає, що у рішенні суд першої інстанції в частині задоволення позовних вимог зробив помилковий висновок про обґрунтованість вимог позивача, оскільки норми Кодексу законів про працю України не поширюються на відносини між військовими частинами та військовослужбовцями. Крім того, зазначає, що оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні сум був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі № 825/742/16. Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на пропуск позивачем місячного строку звернення до суду, що передбачений ч. 5 ст. 122 КАС України, у зв`язку з чим позов підлягає залишенню без розгляду.
Представник позивача надав відзив на апеляційну скаргу та виклав свій погляд на обставини справи, зазначивши, що рішення є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, в зв`язку з цим просить суд  у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до  ч. 1  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -КАС України) справа розглядається  в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.)
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судовим розглядом встановлено, що до 05.04.2020 р. позивач проходив публічну військову службу у Військовій частині НОМЕР_4 , яка організаційно входить до структури ВЧ НОМЕР_1 , що відповідачем у ході розгляду справи не заперечено.
03.04.2020р. т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_4 було видано наказ №65 про виключення заявника із списків військової частини.
Згідно з наявною в матеріалах справи копією роздавальної відомості №250 на виплату грошового забезпечення при звільнення, заявнику при звільненні було нараховано - 168.097,26грн., виплачено - 165.575,80грн.
Також згідно з наявною в матеріалах справи довідкою, середньоденне грошове забезпечення заявника становило - 404,51грн.
За твердженням позивача,  після звільнення з військової служби виплата індексації грошового забезпечення за період 01.01.2016р.-01.03.2018р. відбулася лише - 07.04.2021р. у сумі 39930,20 грн. на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.03.2021 р. по справі №520/379/21, що являє собою затримку остаточного розрахунку при звільненні.
Позивач, у зв`язку з несвоєчасним розрахунком при звільненні, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку має місце несвоєчасний розрахунок при звільненні, оскільки публічна військова служба позивача припинена 05.04.2020, а остаточний розрахунок проведено 07.04.2020, тому позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.04.2020 по 06.04.2021 у сумі 35680,21 грн.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 43 Конституції України          передбачено, що кожен має право на працю, а право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.
Суспільні відносини з приводу проходження громадянином публічної військової служби унормовані, насамперед, приписами Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей».
Прогалини у нормативному регулюванні цих відносин можуть усуватись нормами Закону України «Про державну службу», Кодексу законів про працю, Закону України «Про оплату праці», Закону України «Про відпустки» тощо, але виключно в частині, котра не суперечить самій природі та суті публічної служби в органах місцевого самоврядування.
Оскільки спеціальними актами права з приводу проходження військової служби не передбачено ані порядку та умов проведення розрахунку із військовослужбовцем при звільненні, ані будь-яких застережень з цього приводу, то суд вважає за необхідне поширити на дані відносини дію положень ст.47 КЗпП України, де указано, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника. 
Згідно зі ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженогоним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в             статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
          Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012р. № 4-рп/2012          у справі № 1-5/2012 за статтею 47 КЗпП України          роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
          У силу висновків постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц, постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020р. у справі №821/1083/17, постанови Верховного Суду від 20.05.2020р. у справі №816/1640/17, постанови Верховного Суду від 16.07.2020р. у справі №812/1259/17, постанови Верховного Суду від 30.11.2020р. у справі №480/3105/19 компенсаційний характер запровадженого ст.117 КЗпП України заходу юридичної відповідальності вимагає застосування принципів розумності, справедливості та пропорційності, що зумовлює необхідність урахування таких юридично факторів як: - розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; - період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; - ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; - інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника          та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, і у залежності від цих критеріїв допускає зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника.
Судовим розглядом встановлено та доводами апеляційної скарги не спростовано, що публічна військова служба позивача була припинена  05.04.2020р., а індексація за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. була виплачена Військовою частиною 07.04.2021р.
Отже, тривалість затримки у розрахунку при звільненні складає 366 днів, оскільки календарний день отримання виплати (07.04.2021 р.) не підлягає включенню до періоду існування невиконаного зобов`язання з виплати винагороди за службу.
Сума боргу (тобто недоплати) склала - 39.930,20грн.
Визнаний відповідачем показник середньоденного грошового забезпечення заявника склав -404,51 грн.
          Оскільки спеціальним законодавством не передбачено іншого саме для випадку обчислення середнього заробітку у цілях застосування ст.117 КЗпП України (на відміну від випадку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу унаслідок незаконного звільнення), то саме норми згаданого акту законодавства підлягають поширенню на спірні правовідносини.
          Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджений постановою КМУ від 08.02.1995р.  №100; далі за текстом – Порядок обчислення №100) передбачена можливість обчислення середньоденної (годинної) заробітної плати як у спосіб ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), так і у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
Згідно з п.2 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (затверджено наказом Міністерства оборони України 07.06.2018р.  №260 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам"; далі за текстом – Порядок №260) грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення. До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років. До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту; премія. До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди (крім винагороди військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту); допомоги.
Отже, за правовою природою усі платежі, поіменовані як винагороди і допомоги є одноразовими додатковими видами грошового забезпечення військовослужбовця.
Проте, таке визначення міститься у підзаконному акті права, у той час, коли ч.2 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" чітко установлено, що до складу грошового забезпечення у якості щомісячних додаткових видів грошового забезпечення входять винагороди, які мають постійний характер.
Тому пріоритет при розв`язанні даної колізії належить віддати нормі закону як акту права з вищою юридичною силою.
За правилами п.4 Порядку №260 грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу, в тому числі слухачів (ад`юнктів, докторантів), рядового, сержантського та старшинського складу (крім військовослужбовців строкової служби), включає: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавку за вислугу років; підвищення посадового окладу під час проходження військової служби на території населених пунктів, яким надано статус гірських, та на острові Зміїний; надбавки за особливості проходження служби, за службу в Силах спеціальних операцій Збройних Сил, кваліфікацію, кваліфікаційну категорію, виконання функцій державного експерта з питань таємниць, роботу в умовах режимних обмежень, безперервний стаж на шифрувальній роботі, почесні та спортивні звання; доплати за науковий ступінь та за вчене звання; премію; морську винагороду, винагороди за стрибки з парашутом, за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, тралення і знешкодження мін, за водолазні роботи та за бойове чергування; одноразові грошові допомоги після укладення першого контракту, для оздоровлення, для вирішення соціально-побутових питань, у разі звільнення з військової служби; інші виплати, які здійснюються відповідно до чинного законодавства України.
У силу п.7 Порядку №260 за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується, а розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Звідси слідує, що в алгоритмі обчислення розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця системи Міністерства оборони України бере участь така величина як календарний день місяця.
ОСОБА_1  виключена зі списків військової частини з 05.04.2020р.; визнаний відповідачем розмір середньоденного грошового забезпечення позивача  складає - 404,51 грн.; а відтак, підсумкова загальна сума компенсації середнього заробітку за час затримки у розрахунку при звільненні в 366 днів дорівнює 148.050,66 грн. (за період з 06.04.2020р. по 06.04.2021р. включно).
При цьому, самостійно обрахована позивачем сума середнього заробітку становить - 141.049,08грн. (385,38 грн. середньоденного заробітку х 366 днів затримки розрахунку).
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Зі змісту цієї норми випливає, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). 
Отже, у  разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30.11.2020р. у справі №480/3105/19.
Указані висновки корелюються з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно з якою під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово підкреслювала, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність застосування  до спірних правовідносин критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
Матеріалами справи встановлено, що загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 165.575,80грн., розмір виплаченої на виконання рішення суду індексації склав 39.930,20грн. (24,1% від отриманих при звільненні сум).
          Отже, виходячи з принципу пропорційності,  належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 35.680,21 грн. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (добуток 24,1% від суми 148.050,66грн.)
Такий підхід до визначення розміру суми компенсації середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній, зокрема, у постанові від 23.12.2020р. по справі №825/1732/17 та у постанові від 14.04.2021р. №620/1487/2020, 
Посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду України, сформовану у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, підтриману Верховним Судом (постанова від 04.12.2019 справа № 825/66/16, постанова від 02.10.19 справа № 817/1227/18, постанова від 10.09.2019 справа № 814/2791/16, постанова від 19.06.2019 справа № 820/3312/17, постанова від 04.12.2019 у справі № 825/742/16), колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, а тому застосовує до спірних правовідносин правові позиції Верховного Суду, зазначені вище.
Також колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо пропуску позивачем місячного строку звернення до суду, що передбачений ч. 5 ст. 122 КАС України, оскільки матеріалами справи підтверджено, що  індексацію грошового забезпечення за спірний період фактично виплачено позивачу 07.04.2021. З адміністративним позовом позивач звернувся 14.04.2021, що підтверджується штампом Харківського окружного адміністративного суду на першому аркуші позовної заяви. Враховуючи наведене, звертаючись із адміністративним позовом, позивач не пропустив місячний строк звернення до суду.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2021 по справі № 520/6310/21  залишити без змін  . 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		В.В. Катунов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    І.С. Чалий