ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/1966/18 

Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду: Колос   І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В., Львова   Б.Ю., Малашенкової   Т.М., Селіваненка   В.П.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна районна                     аптека № 16» -  Ясінський А.В., адвокат (дов. від 01.01.2021),
відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна районна аптека № 16» 
на рішення господарського суду Харківської області від 22.09.2020 (суддя                         Кухар Н.М.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 (колегія суддів: Склярук О.І. (головуючий), Сіверін В.І., Дучал Н.М.)
зі справи № 922/1966/18  
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю  «Центральна районна аптека № 16»  (далі  - ТОВ «Центральна районна аптека № 16»)  
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  (далі - Відділення)
про визнання недійсним рішення.
1.  ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «Центральна районна аптека № 16» звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (яким змінено найменування на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 10.05.2018 № 53-р/к у справі № 3/20-74-16 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).
Так, згідно з Рішенням АМК дії ТОВ «Центральна районна аптека № 16» кваліфіковано за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме, визнано, що назване товариство вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів, та неправомірного використання позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Центральна районна аптека № 16»  з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведені обставин, які мають значення для справи, і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.      
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Справа розглядалася судами неодноразово.
Рішенням господарського суду Харківської області від 22.09.2020 зі справи                   № 922/1966/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на те, що у прийнятті Рішення АМК Відділенням з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи; Рішення АМК прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) ТОВ «Центральна районна аптека № 16», з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій зі справи, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2.  АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом                                  1     частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) ТОВ «Центральна районна аптека № 16» зазначає, що судами в оскаржуваних рішеннях застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №  922/1966/18, а саме: не було взято до уваги та не застосовано приписи частини другої статті 157 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (далі - Закон №  3689-ХІІ); не враховано те, що ліцензійний договір відповідно до статті 1109 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), частини восьмої статті 16 Закону №   3689-ХІІ за своєю правовою суттю є документом, який лише надає ліцензіату дозвіл на використання об`єкта інтелектуальної власності на умовах, визначених за взаємною згодою сторін (у тому числі, й щодо строків використання), а, отже, сам по собі, без доказів фактичного використання згідно зі статтею 157 ГК України, статтею 16 Закону                №  3689-ХІІ, не може підтверджувати обставин використання ліцензіатом у сфері господарювання як торговельної марки, так   і іншого комерційного позначення (за аналогією права); не прийнято до уваги та не застосовано положення частин першої та другої статті 33, частини другої статті 50, частини першої статті 155 ГК України, статті 3 Угоди про співробітництво у сфері правової охорони і захисту інтелектуальної власності та створення Міждержавної ради з питань правової охорони і захисту інтелектуальної власності, статті 2 Конвенції, що засновує Всесвітню організацію інтелектуальної власності, частини першої статті 177, частини першої статті 418 ЦК України, що комерційне позначення (інше позначення) є окремим об`єктом прав інтелектуальної власності нарівні зі знаками для товарів та послуг та, відповідно, самостійним об`єктом цивільно-правових відносин, який не можна у повному обсязі ототожнювати з позначенням, зареєстрованим як знак для товарів і послуг; не прийнято до уваги та не застосовано положення статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; в порушення постанови Верховного Суду від 11.06.2020 судами застосовано положення глави 44 книги четвертої ЦК України, Закону №  3689-ХІІ, яке регулює правовідношення торговельної марки (знака для товарів і послуг). Також скаржник наголошує на порушенні приписів статті 316 ГПК України, зокрема, зазначає, що судами попередніх інстанцій не виконано вимоги, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2019 та від 11.06.2020 у цій справі; у порушення приписів статті 76 ГПК України прийнято до уваги неналежні докази, надані Відділенням, а саме, копію додатку № 3 до ліцензійного договору від 01.09.2010 № б/н, копію ліцензійного договору від 02.01.2016.
Доводи інших учасників справи
Відділення у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій.
15.06.2021 від Відділення (електронною поштою з використанням електронного цифрового підпису) та повторно 17.06.2021 (засобами поштового зв`язку) надійшли письмові пояснення по справі, в яких останнє зазначає, зокрема, про відсутність підстав для відступу від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.03.2020 зі справи № 922/1967/18.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.04.2021, зокрема, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «Центральна районна аптека № 16» на судові рішення попередніх інстанцій у справі № 922/1966/18; розгляд касаційної скарги призначений на 13.05.2021.
Представник ТОВ «Центральна районна аптека № 16» брав участь у судовому засіданні 13.05.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду згідно з ухвалою Суду від 11.05.2021.
Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.05.2021 (з окремою думкою судді Селіваненка В.П.) справу № 922/1966/18 разом з касаційною скаргою ТОВ «Центральна районна аптека № 16» на судові рішення попередніх інстанцій передано на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду.
Відповідно до ухвали Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 24.05.2021 касаційну скаргу ТОВ «Центральна районна аптека № 16» на судові рішення попередніх інстанцій у справі № 922/1966/18 прийнято до розгляду названою палатою; розгляд касаційної скарги призначений на 16.06.2021.
Представник ТОВ «Центральна районна аптека № 16» брав участь у судовому засіданні 16.06.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду згідно з ухвалою Суду від 09.06.2021.
У судовому засіданні 16.06.2021 оголошувалася перерва до 18.08.2021.
Представник ТОВ «Центральна районна аптека № 16» брав участь у судовому засіданні 18.08.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду згідно з ухвалою Суду від 17.08.2021.
3.  СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ «Центральна районна аптека № 16» вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Центральна районна аптека № 16» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ»;
- за вказане порушення на ТОВ «Центральна районна аптека № 16» у відповідності до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» накладено штраф у розмірі   68 000,00 грн.
Рішення АМК прийняте за результатами розгляду заяви ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» від 12.04.2016 № 72 про порушення ТОВ «Центральна районна аптека № 16» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Дії Товариства полягають у використанні позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3,                          м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірному використанні позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1,  м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, під час здійснення господарської діяльності без дозволу ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схоже позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Рішення АМК обґрунтовано тим, що:
- ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» та ТОВ «Центральна районна аптека № 16» є суб`єктами господарювання у розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Основним видом діяльності зазначених суб`єктів господарювання є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах;
- ринки роздрібної реалізації лікарських засобів є потенційними конкурентами;
- ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» з 01.09.2010 використовує у своїй господарській діяльності позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» (мовою оригіналу)   з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника;
- позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» зареєстроване як знак для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009   № НОМЕР_1;
- власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ;
- відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 з правовласниками ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» отримало дозвіл (невиключну ліцензію) на використання знака для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1; під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» на використання знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом ліцензіари залишають за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам;
- на підставі ліцензійного договору від 01.09.2010 ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» має право вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам знака законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників знака, передбачені законодавством, у тому числі, вчинення без згоди власників знака дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо;
- ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» має права у сфері захисту знака у випадку неправомірного його використання;
- ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» не надавало дозволу (згоди) ТОВ «Центральна районна аптека № 16» на використання знака для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № НОМЕР_1 та схожих з ним позначень;
- листом від 12.04.2016 № 72 ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» повідомило, що має 22 аптечні заклади у м. Харкові, на фасадах яких розміщено позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН»;
- за інформацією, наданою ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», у грудні 2015 року було виявлено факти незаконного використання ТОВ «Центральна районна аптека № 16» позначень, схожих зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № НОМЕР_1 настільки, що їх можна сплутати, а саме використання позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків,   вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6;
- ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» зазначило, що використання ТОВ «Центральна районна аптека № 16» схожих позначень саме у використанні літер жовтого кольору на синьому тлі вводить в оману споживачів, у яких складається враження, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» здійснило ребрендинг у своїх аптечних закладах, тобто оновило назву та зовнішній вигляд аптечних закладів;
- листом від 02.08.2016 № 38.08 ТОВ «Центральна районна аптека № 16» повідомило, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати: 
Аптека № 1 «Старий лікар» (м. Харків, просп. Московський, буд. 96) - «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ»   з 21.09.2015; 
Аптека № 6 «Старий лікар» (м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1) - «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» з 17.07.2015; 
Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6) - «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ» з 16.10.2015;
Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев`янка, буд. 7) -   «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ» з 18.07.2016;
Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3) -   «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ»   з 19.08.2015;
Аптека № 356 (м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б) -   «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ»   з 07.05.2016;
- проте підтвердження щодо розміщення вказаних у листі позначень ТОВ «Центральна районна аптека № 16» не надало;
- ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» та ТОВ «Центральна районна аптека № 16» здійснюють свою діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах в одному регіоні - у м. Харкові;
- згідно з наданим ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» висновком експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), який складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, комбінований знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 «ІНФОРМАЦІЯ_1» та позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 31 по вул. Анрі Барбюса, буд. 6; аптечний заклад №6 по вул. Соціалістична, буд. 68/1; та позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у  м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, буд. 3; аптечний заклад № 356 по просп. Перемоги, буд. 50 Б; аптечний заклад № 1 по просп. Московський, буд. 96, схожі настільки, що їх можна сплутати; 
- використання ТОВ «Центральна районна аптека № 16» на фасадах своїх аптечних закладів позначень «ІНФОРМАЦІЯ_1» (мовою оригіналу) та «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», схожих зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № НОМЕР_1, яке використовується ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», може призвести до змішування діяльності ТОВ «Центральна районна аптека № 16» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».
У новому розгляді справи № 922/1966/18 судами попередніх інстанцій також встановлено, що:
- до заяви ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» було додано   копію ліцензійного договору від 01.09.2010 та копію ліцензійного договору від 02.01.2016, які підтверджували   наявність у ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» прав у сфері захисту знака для товарів і послуг на момент звернення до Відділення;
- оскільки заява ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» містила також ліцензійний договір від 02.01.2016, строк дії якого складав два роки з моменту підписання, Відділення дійшло висновку про те, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ»  має права у сфері захисту знака у випадку неправомірного його використання;
- ліцензійний договір від 02.01.2016 не надавався до суду разом з іншими доказами у засіданнях, що відбувалися по справі № 922/1966/18 оскільки, як зазначало Відділення, у встановленні обставин правопорушення та у винесенні Рішення АМК зазначений договір правового значення для кваліфікації не мав;
- ліцензійний договір від 02.01.2016 наданий Відділенням до суду  разом з відзивом на позовну заяву вх. № 16992 від 23.07.2020 (у новому розгляді справи) на підтвердження наявності у ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» прав у сфері захисту знака для товарів і послуг на момент звернення із заявою до Відділення;
- відповідно до додатку № 3 до ліцензійного договору від 01.09.2010, який також наданий до суду Відділенням, з посиланням на лист ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» від 17.07.2020 № 38 з переліком аптечних закладів, на фасадах (вивісках) яких використовується знак для товарів і послуг «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», спірне позначення використовується на фасаді аптеки за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 10, з 07.09.2010.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Рішенням АМК дії ТОВ «Центральна районна аптека № 16» кваліфіковано за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме, визнано, що назване товариство вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Центральна районна аптека № 16»  з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».
Стаття 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачає, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання. 
Передаючи справу № 922/1966/18 на розгляд палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду, колегія суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 13.05.2021 зі справи зазначила про необхідність уточнити висновок, викладений судом касаційної інстанції у справі  № 922/1967/18 у застосуванні приписів статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у випадку кваліфікації органом Антимонопольного комітету України дій юридичної особи (відповідача в антимонопольній справі) у сфері використання саме позначення як окремого об`єкта прав інтелектуальної власності, у той час як згідно з рішенням цього ж органу заявник (у даному випадку, ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ») має права у сфері захисту знака   у разі неправомірного його використання.
Так, у справі № 922/1967/18 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека № 28» до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення, Верховний Суд зазначив про те, що  з огляду на приписи статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вирішенні вказаного спору першочергове значення має саме першість у використанні позначення суб`єктом господарювання у своїй господарській діяльності (безвідносно до того, чи було зареєстроване таке позначення як знак для товарів і послуг). Відповідно питання щодо наявності чи відсутності у ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (заявника) прав у сфері захисту знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 не має правового значення для вирішення спору у цій справі.
Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у розгляді касаційної скарги зі справи № 922/1966/18 зазначає таке.
Саме по собі «позначення» не є самостійним об`єктом зі спеціально передбаченим законом статусом, який породжує певні права і обов`язки, у зв`язку з чим не має специфічного (спеціального) захисту.
Згідно з конкурентним законодавством, а саме, відповідно до статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» позначення отримує захист у конкурентних відносинах, а не як самостійний об`єкт інтелектуальної власності. 
Ключовим, у даному випадку, буде питання щодо добросовісності/недобросовісності використання суб`єктами господарювання такого позначення.
Водночас у цій справі, з огляду на інкриміноване ТОВ «Центральна районна аптека № 16» порушення, важливе значення також має встановлення обставин, пов`язаних з обсягом наявних  ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (як у заявника) прав на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № НОМЕР_1, тобто на зареєстроване позначення станом на час виникнення спірних правовідносин, зокрема, наявності у названого товариства права забороняти використання іншим особам зареєстрованого або схожого на нього позначення.
Так, направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 11.06.2020 зазначив, зокрема, про те, що судами попередніх інстанцій не було здійснено перевірку повноти дослідження та доведення Відділенням обставин фактичного використання ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» зареєстрованого позначення - реалізації названим товариством своїх прав за ліцензійним договором від 01.09.2010, а також обставин і юридичних наслідків припинення такого договору (з огляду на посилання позивача у справі, яке залишено поза увагою та оцінкою судів попередніх інстанцій, про закінчення 31.08.2011 строку дії ліцензійного договору від 01.09.2010).
Отже, питання щодо наявності чи відсутності у ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (заявника) прав у сфері захисту знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та обсяг таких прав, наявність права на заборону використання зареєстрованого або схожого на нього позначення станом на час виникнення спірних правовідносин, буде мати правове значення для вирішення спору у цій справі.
Відповідно до статті 420 ЦК України до об`єктів прав інтелектуальної власності, зокрема належать торговельні марки (знаки для товарів і послуг).
Як унормовано приписами статті 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів. 
Згідно з приписами статті 495 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. 
Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором. 
Відповідно до частин другої та п`ятої статті 16 Закону №  3689-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом; свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати. 
Згідно з частиною восьмою статті 16 названого Закону власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору. 
Відповідно до частини першої статті 1107 ЦК України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійного договору.
Згідно з частиною першою статті 1109 ЦК України за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. 
Як унормовано частинами третьою - шостою статті 1109 ЦК України у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором. Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними. Права на використання об`єкта права інтелектуальної власності та способи його використання, які не визначені у ліцензійному договорі, вважаються такими, що не надані ліцензіату. 
Невиключна ліцензія, відповідно до приписів статті 1108 ЦК України, не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері. 
У свою чергу, виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері. 
Відмовляючи у задоволенні позову про визнання недійсним Рішення АМК, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою та оцінкою встановлені у самому Рішенні АМК обставини, а саме: власниками свідоцтва України від 10.12.2009  № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг є фізичні особи            ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ; відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 з правовласниками ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» отримало дозвіл (невиключну ліцензію) на використання знака для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1; під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» на використання знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом ліцензіари залишають за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам; із заявою до Відділення звернулося ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (а не власники свідоцтва  України від 10.12.2009  № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг). 
У наведеному контексті не враховано судами і те, що право дозволяти використання торговельної марки (знака для товарів і послуг) та право перешкоджати її (його) неправомірному використанню (або схожого з нею позначення), у тому числі, забороняти таке використання, є складовими виключних майнових прав на торговельну марку. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.08.2020 зі справи                              № 922/2017/17.
Отже, у розгляді справи суди попередніх інстанцій не встановили належним чином обставин (і не дослідили належним чином пов`язані з цим докази) стосовно обсягу переданих ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» за ліцензійним договором від 01.09.2010 прав на знак для товарів і послуг за свідоцтвом  України від 10.12.2009  № НОМЕР_1, строку дії такого договору.
Водночас за приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. 
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 21.04.2021 зі справи  № 910/701/17.
Неповне з`ясування органом Антимонопольного комітету України обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які безпідставно визнано встановленими, тобто допущені недоліки у  здійсненні повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, їх відображення у мотивах прийнятого рішення не можуть бути надолужені зазначеним органом у суді під час розгляду справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. Суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.
Так, згідно з частиною першою статті 59 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З огляду на викладене, знайшов своє підтвердження довід скаржника про те, що в порушення приписів ГПК України, судами попередніх інстанцій прийняті до уваги та враховані у розгляді справи надані Відділенням до суду докази, а саме, копії додатку № 3 до ліцензійного договору від 01.09.2010 № б/н, копії ліцензійного договору від 02.01.2016, якими не обґрунтовувалися висновки Відділення в антимонопольній справі, та посилання на які у Рішенні АМК відсутні. 
Верховний Суд також зазначає про те, що з огляду на те, що спір у справі виник у сфері конкурентних правовідносин, до предмета доказування у цій справі також входять обставини, пов`язані з першістю фактичного використання спірного позначення у господарській діяльності.
Так, направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд зазначив, зокрема, про неврахування судами встановлених у Рішенні АМК обставин, згідно з якими власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , відповідно, у вирішенні питання щодо першості використання спірного позначення у господарській діяльності, судам, насамперед, слід з`ясувати питання першості використання спірного позначення вказаними фізичними особами та юридичну можливість і підстави для існування подальшої «похідної» першості використання одного і того ж спірного позначення та збереження його розрізняльної здатності для індивідуалізації діяльності кожного з таких осіб.
Проте, зазначені обставини судами попередніх інстанцій не досліджені та не встановлені, як і не враховано те, що за наявності права власності та виключних майнових прав на зареєстроване позначення у іншої особи (власників знака для товарів і послуг), першість у використанні такого позначення не може належати ліцензіату.
Отже, з метою ухвалення законного та обґрунтованого рішення у справі, з огляду на обставини, які входять до предмета доказування у вирішенні цього спору, судам, насамперед, належало встановити:
- особу (осіб) власника (власників) свідоцтва України від 10.12.2009 № НОМЕР_1 на знак для товарів і послуг;
- обсяг переданих ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» за ліцензійним договором від 01.09.2010 прав на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № НОМЕР_1, наявність/відсутність у ліцензіата за ліцензійним договором права на заборону використання спірного позначення іншим особам; строк дії такого договору та його чинність станом на час виникнення спірних правовідносин;
- першість у використанні спірного позначення у господарській діяльності;
- чи порушені права саме ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», як заявника в антимонопольній справі, використанням ТОВ «Центральна районна аптека № 16» спірного позначення, а також чи може таке використання призвести до змішування діяльності ТОВ «Центральна районна аптека № 16»  саме з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» в аспекті конкурентних правовідносин.
Проте встановлення у повному обсязі зазначених обставин залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій, що, у свою чергу, вплинуло на результат вирішення спору у цій справі.
Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.
Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідили всі зібрані у справі докази та не надали їм оцінку, а відповідно до частини другої статті 300 ГПК України Верховний Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, судові рішення попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
Доводи Відділення, викладені у відзиві на касаційну скаргу, про обґрунтованість та законність оскаржуваних судових рішень спростовуються викладеним вище.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Доводи ТОВ «Центральна районна аптека № 16» про порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку. 
Твердження   Відділення, викладені у відзиві на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, палата для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга ТОВ «Центральна районна аптека № 16» підлягає частковому задоволенню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.
Судові витрати
За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо судових витрат у ній.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна районна  аптека № 16»   задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Харківської області від 22.09.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 зі справи № 922/1966/18  скасувати.
3. Справу № 922/1966/18 передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                            І.  Колос
Судді                                                                                            І. Бенедисюк

                                                                                                  І. Булгакова

                                                                                                 Б. Львов 

                                                                                                 Т. Малашенкова

                                                                                                 В. Селіваненко