УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/1343/21 Головуючий у 1-й інст. Дубовік О. М. 
Категорія 76 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді: Миніч Т.І. 
суддів:                          Трояновської Г.С., 
Павицької Т.М. 
секретаря 
судового засідання Лісової Т.С.
без виклику сторін
розглянувши у спрощеному письмовому провадженні без повідомлення учасників справи в м.Житомирі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 27 липня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Дубовік О.М.
у цивільній справі № 278/1343/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" про стягнення заробітної плати, -
в с т а н о в и в:

У травні 2021 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом. Просив стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" (далі-Товариство) середній заробіток за час проходження позивачем військової служби за контрактом за період з 12.12.2020 року по день ухвалення рішення судом у даній справі та стягнути з відповідача 4 000,00 грн. понесених витрат на правничу допомогу. В обґрунтування поданого позову позивач зазначав, що на підставі наказу від 11.12.2020 року його було увільнено від роботи на період проходження військової служби за контрактом у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України. Проте, відповідач всупереч Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Кодексу законів про працю України, не виплачував йому середній заробіток за час проходження позивачем військової служби за контрактом.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 27 липня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
У поданій через свого представника ОСОБА_2 апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову та вирішити питання судових витрат. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема вказує, що він має право на отримання середнього заробітку впродовж усього періоду служби за контрактом до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації. На думку апелянта, відповідач безпідставно не виплачує йому середній заробіток, який з дня поновлення на роботі, тобто з 12 грудня 2020 року, по день ухвалення судом рішення в справі за даним позовом із розрахунку 716,51 грн. за кожен день. Також вказує, що суд першої інстанції не врахував, що обов`язок зберігати середній заробіток включає необхідність його нараховувати та виплачувати. 
Розгляд справи Житомирським апеляційним судом проведено згідно положень ч.1 ст.369 ЦПК України.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що наказом №3 021-к/тр від 07 листопада 2018 року позивач був прийнятий на роботу з 12.11.2018 року на посаду комплектувальника проводів у ТОВ "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ", що також стверджується рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 11.12.2020 року (а.с.15-19).
Також встановлено, що 25.06.2020 року Міністерство оборони України та позивач уклали контракт про проходження останнім військової служби у Збройних силах України на строк 3 роки (а.с.8-9).
Відповідно до довідки № 979 від 13.07.2020 року солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 (а.с.10).
15.09.2020 року позивач був звільнений з посади завантажувача-вивантажувача (кабельних матеріалів) відділу логістики згідно за п.3 ст.36 КЗпП, що підтверджується рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 11.12.2020 року (а.с.15-19).
Проте, рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 11.12.2020 року в справі № 278/2807/20 ОСОБА_1 поновлено на роботі в ТОВ "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" з 17.09.2020 року на посаді завантажувача-вивантажувача (кабельних матеріалів) відділу логістики; стягнуто з "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.09.2020 року по 11.12.2020 року (а.с.15-19). 
На виконанням вище вказаного рішення суду, ОСОБА_1 наказом № 2385-к/тр від 11.12.2020 року поновлено на роботі (а.с.57).
Наказом № 2385/1-к/тр від 11.12.2020 року ОСОБА_1 , завантажувача-вивантажувача (кабельних матеріалів) відділу логістики, увільнено від роботи з 28.08.2019 року на період проходження військової служби за контрактом, із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку з 12.12.2020 року (а.с.58).
Позивачу було проведено нарахування та виплату середнього заробітку за грудень 2020 року та січень 2021 року (а.с.59).
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею. Кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з частиною першої статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Відповідно до статті 2 КЗпП України працівники мають право, зокрема, на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади. Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За змістом пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Відповідно до положень статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Указом виконуючого обов`язки Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 45 діб з дня набрання чинності цим указом.
Указом Президента від 06 травня 2014 року № 454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 45 діб з дня набрання чинності цим указом.
Указом Президента від 21 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 22 липня 2014 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 45 діб з дня набрання чинності цим указом.
Указом Президента від 14 січня 2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року, прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців протягом 2015 року у три черги протягом 210 діб.
Указом Президента від 25 березня 2016 року №115/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15» прийняте в межах конституційних повноважень рішення про проведення у березні-квітні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період: призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію» і не звільнених з військової служби згідно з Указом Президента України від 12 червня 2015 року № 328 «Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію»; призваних під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію».
Указом Президента від 26 вересня 2016 року № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15»прийняте в межах конституційних повноважень рішення про проведення у вересні-жовтні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.
Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Аналогічна норма зазначена в статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, спрямованих, серед іншого, на планомірне переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, на організацію і штати мирного часу.
За змістом постанови Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року, справа № 800/582/14, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. У проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припиняється.
Позивач був призваний на строкову військову службу під час мобілізації, тобто у особливий період, передбачений Законами України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України», тому за ним на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію зберігаються місце роботи (посада) та середній заробіток на підприємстві.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
Зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.
Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
До структури заробітної плати Закон відносить: основна заробітна плата. Це - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців; додаткова заробітна плата. Це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій; інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (ст. 2 Закону України «Про оплату праці»).
Згідно зі ч.1 ст.4 Закону України «Про оплату праці» джерелом коштів на оплату праці працівників госпрозрахункових підприємств є частина доходу та інші кошти, одержані внаслідок їх господарської діяльності.
Для установ і організацій, що фінансуються з бюджету, - це кошти, які виділяються з відповідних бюджетів, грантів, а також частина доходу, одержаного внаслідок господарської діяльності та з інших джерел (ч.2 ст.4 Закону України «Про оплату праці»).
Відповідно до п.1 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Пунктом 2 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначає оплату праці військовослужбовців у формі посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія), одноразові додаткові види грошового забезпечення як грошове забезпечення.
Відповідно до ч.2 ст.21 Закону України, громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються відповідними районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, Центральним управлінням або регіональним органом Служби безпеки України, відповідним підрозділом Служби зовнішньої розвідки України на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
Відповідно до ст.23 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», фінансове забезпечення витрат, пов`язаних з реалізацією цього Закону, здійснюється за рахунок коштів, що передбачаються в Державному бюджеті України на відповідний рік для Міністерства оборони України, розвідувальних органів України та інших центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні військові формування та правоохоронні органи, інших джерел, передбачених законом.
Відповідно до ст.4 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», забезпечення виконання цього Закону, інших нормативно-правових актів щодо соціального і правового захисту військовослужбовців та членів їх сімей покладається на органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ч.7 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.
Відповідно до п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, установити, що чинність цієї постанови поширюється на підприємства, установи і організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: залучення працівників до виконання військових обов`язків та інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
З урахуванням наведеного, за позивачем, який в особливий період був прийнятий на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві (установі, організації), в якому він працював на час укладення контракту, незалежно від підпорядкування та форми власності.
Відмовляючи в позові, суд першої інстанції зазначеного вище не врахував та дійшов помилкового висновку про те, що під час проходження військової служби військовослужбовці отримують грошове забезпечення, що виключає виплату їм збереженого середнього заробітку за місцем роботи, неправильно застосувавши положення частини третьої статті 119 КЗпП України, частини другої статті 39 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Колегія суддів вважає, що збереження та виплата середнього заробітку позивачеві, який прийнятий на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду і в цей період виконує конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, проходить військову службу, не порушуватиме принцип рівності прав і можливостей працівників.
Із урахуванням встановлених обставин у справі, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час проходження позивачем військової служби.
До подібного висновку про наявність правових підстав для стягнення з роботодавця на користь працівника середнього заробітку за час проходження військової служби дійшов Верховний Суд у постанові від 10 січня 2018 року у справі №682/1634/16-ц (провадження № 61-1307св17).
За наведених обставин та відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового – про задоволення позову.
На підставі положень ст.141 ЦПК вимога про відшкодування понесених судових витрат підлягає частковому задоволенню лише в частині відшкодування витрат по сплаті судового збору.
Витрати на правничу допомогу належним чином не підтверджені.
У зв`язку з цим апеляційний суд не вбачає підстав для їх відшкодування у заявленому розмірі.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовільнити.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 27 липня 2021 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час проходження військової служби за контрактом за період з 12.12.2020 року по 01 вересня 2021 року включно та 1362 грн. судових витрат по сплаті судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:                         Судді: