ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

07 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/835/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження  в місті Дніпро апеляційну скаргу Територіального відділу освіти Дніпровського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради      
на рішення Запорізького  окружного адміністративного суду   від 22 квітня 2021  року, (суддя суду першої інстанції Конишева О.В.), прийняту в порядку письмового провадження в м. Запоріжжя, в адміністративній справі №280/835/21  за позовом Територіального відділу освіти Дніпровського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради  до  Управління Східного офісу Держмитслужби в Запорізькій області  про визнання протиправним та скасування наказу,- 
ВСТАНОВИВ:
          29 січня 2021 року Територіальний відділ освіти Дніпровського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-26-004551-b управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.
          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22.04.2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.
          Апеляційна скарга обґрунтована доводами адміністративного позову. Позивач зазначає, що орган державного  фінансового контролю відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» не має право та не зобов`язаний встановлювати зобов`язання щодо вжиття заходів із недопущення встановлених під час проведення моніторингу порушень у сфері публічних закупівель в подальшому, Законом України «Про публічні закупівлі» також не наведено заходів недопущення виявлених під час проведення моніторингу порушень в подальшому. 
          Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав. 
          Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 13.01.2021 № 12 “Про початок моніторингу закупівель” та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: “Електрична енергія (код ДК 021:2015: 09310000-5-Електрична енергія): UА-2020-11-26-004551-Ь, проведеної Територіальним відділом освіти Дніпровського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, (далі - Замовник). Очікувана вартість закупівлі - 3 672 000,00 гривень.
Предметом аналізу моніторингу закупівлі: UA-2020-11-26-004551-b були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, розгляду тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 26.11.2020 № 118, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю “ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ”; протокол розгляду тендерних пропозицій 18.12.2020 № 126; пояснення Замовника, надані 15.01.2021 через електронну систему закупівель.
Моніторинг проведено у термін з 13.01.2021 по 16.01.2021.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-11-26-004551-b, посадова особа відповідача з дотриманням положень ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922 та Порядку № 552, склала висновок від 16.01.2021 про результати моніторингу
Даним висновком встановлено порушення вимог:
- пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922) яке обґрунтовано тим, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції;
- пункту 17 ч. 2 ст. 22 Закону №922- Замовником у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.
У висновку відповідача міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
          У відповідності до пункту 8 статті 8 Закону 20.01.2021 Замовник звернувся до управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за роз`ясненням щодо висновку через електронну систему закупівель, однак звернення за своїм змістом містить ознаки заперечення до висновку (а.с.81-82). Слід зазначити, що жодним нормативно-правовим актом не встановлено термінів надання органом державного фінансового контролю зворотньої відповіді на роз`яснення/заперечення до висновку, як і його скасування.
Не погодившись з висновком відповідача  про результати моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
          Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню в судовому порядку.
          Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №  490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №   449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018   року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок №   86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до       Закону України       “Про публічні закупівлі”;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених, відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення.
Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Вказані правові  висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з приписів ст. 139 КАС України.
Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України, підставами для обов`язкового скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є випадки, якщо суд прийняв рішення про права свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі. 
Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, 321, 325  КАС України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Територіального відділу освіти Дніпровського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради  - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року в адміністративній справі №280/835/21 – скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов Територіального відділу освіти Дніпровського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради  - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-26-004551-b управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
Стягнути на користь Територіального відділу освіти Дніпровського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради  за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держмитслужби в Запорізькій області суму сплаченого судового збору у розмірі 5  675 грн.. 
                    Постанова в повному набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай