ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5384/21 Справа № 179/1546/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ковальчук Т. А. Суддя у 2-й інстанції - Пищида  М. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Пищиди М.М.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.
 
за участю секретаря судового засідання – Бондаренка В.В.,

 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “ОТП Факторинг Україна” на рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “ОТП Факторинг Україна” до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки,-
В С Т А Н О В И Л А:
       15 жовтня 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
       Позовна заява мотивована тим, що 11.07.2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (правонаступником якого відповідно до статуту є Акціонерне товариство «ОТП Банк», який в свою чергу відступив права вимоги до ТОВ «ОТП Факторинг Україна») та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № ML-307/151/2008.
       Позичальник отримав кредитні кошти за цим договором у розмірі 33 296,00 доларів США з кінцевим терміном повернення до 12.07.2038 року.
       11.07.2008 року з метою забезпечення повного і своєчасного виконання боргових зобов`язань за вищевказаним кредитним договором, між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки (майнова порука) № PML-307/151/2008, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., реєстровий № 10782.
       Предметом іпотеки за цим договором є житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
       20.07.2011 року між ПАТ "ОТП Банк" та ТОВ "ОТП Факторинг Україна” було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, згідно умов якого банк відступив, а товариство прийняло право вимоги за кредитними договорами, в тому числі за кредитним договором № ML-307/151/2008 від 11.07.2008 року.
       Також, 20.07.2011 року між ПАТ "ОТП Банк” та ТОВ "ОТП Факторинг Україна” було укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до якого до ТОВ "ОТП Факторинг Україна" перейшли всі права та обов`язки за договором іпотеки від 11.07.2008 року № PML- 307/151/2008, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., реєстровий № 10782.
       Таким чином до позивача перейшли всі права ПАТ «ОТП Банк» щодо права вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором, а також за договором іпотеки.
       Отже, позивач має право задовольнити свої грошові вимоги у повному обсязі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
       У зв`язку з неналежним виконанням позичальником умов кредитного договору, 01.02.2010 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська по справі № 2н- 170/2010, було видано судовий наказ про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором № ML-307/151/2008 від 11.07.2008 року в загальному розмірі - 316 492,72 грн.
       Станом на 03.03.2020р., заборгованість за кредитним договором № ML-307/151/2008 від 11.07.2008 року не погашена та становить 33 226,00 дол. США - борг за кредитом, 5 908,73 дол. США - борг за відсотками, 4 021,47 - пеня.
       За результатами перевірки інформації з Автоматизованої системи виконавчого провадження було встановлено, що на сьогоднішній день відсутні актуальні виконавчі провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 стосовно примусового виконання судового наказу № 2н-170/2010.
       Відповідно до довідки старшого державного виконавця Соборного ВДВС м.Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській обл. О.В. Ясюкевича, судовий наказ № 2н-170/2010 на виконанні не перебуває та втрачено при поштовому пересиланні.
       З огляду на викладене, судове рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором фактично не виконане, а отже позивач має право на звернення стягнення на предмет іпотеки.
       03.02.2010р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис №1391 на договорі іпотеки № PML-307/151/2008 від 11.07.2008 року та подано до Магдалинівського районного ВДВС ГТУЮ у Дніпропетровській обл.
       Відповідно до довідки начальника Магдалинівського районного ВДВС ГТУЮ у Дніпропетровській обл. А.Ю. Степанян, 02.06.2011 р. державним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження № 19711873, з примусового виконання виконавчого напису № 1391 на Договорі іпотеки № PML-307/151/2008 від 11.07.2008 року. Більш детальну інформацію не надано, оскільки строк зберігання переданих до архіву виконавчих проваджень складає 3 роки.
       Постанова про закінчення виконавчого провадження № 19711873 та оригінал виконавчого напису № 1391 на договорі іпотеки № PML-307/151/2008 від 11.07.2008 року на адресу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не надходили. Отже, виконавчий напис №1391 на договорі іпотеки № PML- 307/151/2008 від 11.07.2008 року про звернення стягнення на нерухоме майно втрачено та фактично не виконано, у зв`язку із чим позивач має право на звернення стягнення на предмет іпотеки.
       Враховуючи зазначене, Банк просив звернути стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 56.3 кв.м., житловою площею 29,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за договором іпотеки від 11.07.2008 року № 10782, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 на користь ТОВ “ОТП Факторинг Україна” за кредитним договором №ML-307/151/2008 від 11.07.2008 року, укладеного із Закритим акціонерним товариством “ОТП Банк”, в розмірі 33 226,00 дол. США — борг за кредитом, 5908,73 дол.США — борг за відсотками, 4021,47 — пеня, шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною, визначеною за процедурою, яка передбачена Законом України «Про виконавче провадження», на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеної на підставі оцінки майна, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Вирішити питання стосовно судового збору (а.с. 1-3).
       Рішенням Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки – відмовлено (а.с. 105-109).
       Не погодившись з вказаним рішенням суду, товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
       В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при винесенні рішення судом першої інстанції порушені норми матеріального права, недостатньо повно досліджені письмові докази та дійсні обставини справи (а.с. 115-117).
       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за потрібне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
       Судом першої інстанції встановлено, що 11.07.2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (правонаступником якого відповідно до статуту є Акціонерне товариство «ОТП Банк», який в свою чергу відступив права вимоги до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (а. с. 22-32)) та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № ML-307/151/2008, відповідно до умов якого остання отримала кредит у розмірі 33 296,00 доларів США з кінцевим терміном повернення до 12.07.2038 року (а. с. 7-17).
       З метою забезпечення повного і своєчасного виконання боргових зобов`язань за вищевказаним кредитним договором, 11.07.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки (майнова порука) № PML-307/151/2008, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., реєстровий № 10782, згідно з яким відповідач передав в іпотеку банку належний йому на праві власності житловий будинок та господарські споруди, що розташовані на за адресою: АДРЕСА_1 (а. с. 18-21).
       Однак, відповідач свої зобов`язання не виконує в повному обсязі, в результаті цього виникла заборгованість за кредитним договором станом на 03.03.2020 року має заборгованість: 33 226 доларів США – борг за кредитом; 5 908,73 доларів США – борг за відсотками; 4 021,47 доларів США – пеня, згідно розрахунку банку (а. с. 34).
       03.02.2010 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис №1391 на договорі іпотеки № PML-307/151/2008 від 11.07.2008 року (а. с. 38).
       Відповідно до довідки начальника Магдалинівського районного ВДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області, 02.06.2011 р. державним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження № 19711873, з примусового виконання виконавчого напису № 1391 на Договорі іпотеки № PML-307/151/2008 від 11.07.2008 року, у зв`язку із ліквідацією ПАТ «ОТП Банк» (а. с. 40).
       Позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку».
       Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що позивач обрав неналежний спосіб захисту, оскільки сторони передбачили у договорі іпотеки застереження, згідно з яким позивач має можливість самостійно звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі.
       Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
       Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
       Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
       Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.
       Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).
       Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.
       Частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку», яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.
       За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) – незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) – якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили.
       У справі, яка переглядається, позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені цього предмета будь-якій особі-покупцеві на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку».
       З матеріалів справи вбачається, що сторони у пункті 6.4.1 договору іпотеки досягли домовленості про позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу, у порядку встановленому законодавством України.
       За таких обставин, суд першої інстанції, на підставі належним чином оцінених доказів, дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя, а договором іпотеки встановлено позасудовий порядок продажу предмета іпотеки.
       Саме такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц (касаційне провадження № 14-112цс19), відступаючи від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 05 квітня 2017 року у справі № 6-3034цс16.
       Доводи апеляційної скарги про незаконність рішення суду першої інстанції, фактично зводяться до особистого тлумачення норм чинного законодавства та незгоди позивача із мотивами судового рішення, які наведені в його обґрунтування а також переоцінки доказів у справі.
       Будь-яких інших доказів, що спростовують правильність рішення суду в апеляційній скарзі не наведено, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
       Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з переглядом судового рішення, розподілу не підлягають.
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
       Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" – залишити без задоволення.
       Рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2021 року - залишити без змін.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

       Судді: