П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1111/21	

 	                                                             Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.                                                          Дата і місце ухвалення: 07.07.2021р., м. Одеса                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -    Лук`янчук О.В.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Ступакової І.Г.
        при секретарі  -    Поварчук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, Державної екологічної інспекції в Одеській області, Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області), за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної екологічної інспекції України, Державної екологічної інспекції в Одеській області, Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області), в якому просив суд:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України від 09.12.2020р. №437-0 «Про звільнення ОСОБА_1 »;
-          зобов`язати Державну екологічну інспекцію України поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області);
-          стягнути на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за рахунок бюджетних асигнувань Державної екологічної інспекції України.
Позов обґрунтовував тим, що наказом Державної екологічної інспекції України від 09.12.2020р. №437-0 ОСОБА_1 незаконно звільнено з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони  навколишнього природного середовища Одеської області на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», оскільки на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.09.2020р. №802 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів та ліквідацію територіальних органів Державної екологічної інспекції» фактично відбулася реорганізація Державної екологічної інспекції в Одеській області шляхом злиття двох територіальних органів в один з міжрегіональним статусом, а не ліквідація державного органу. До того ж, ліквідація державної установи з одночасним створенням іншої, передбачає обов`язок працевлаштування працівників ліквідованої установи. Позивач вважає безпідставним пропонування йому посади головного спеціаліста відділу держаного нагляду (контролю) природно-заповідного фонду та рослинного світу Миколаївської області Управління державного екологічного нагляду (контролю) біоресурсів, оскільки станом на час його звільнення була вакантною посада першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області), 44 посади категорії «Б», 103 посади категорії «В» та 4 посади не державної служби, які ОСОБА_1 запропоновані не були.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення від 07.07.2021р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про задоволення позову у повному обсязі.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача на те, що зміст повноважень, завдань і функцій органу, що ліквідується, та передача  майна, свідчать про те, що відбулася реорганізація шляхом  злиття двох територіальних органів - Державної екологічної інспекції в Одеській області та Державної екологічної інспекції у Миколаївській області в один - Інспекцію Південно-Західного округу, що має міжрегіональний статус. При цьому, скорочення посад не відбулося. Станом на день вручення позивачу попередження та на дату звільнення його з посади посада першого заступника начальника Інспекції Південно-Західного округу була вакантною, однак ОСОБА_1 запропонована не була. 
Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що лист Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) від 03.12.2020р., яким ОСОБА_1 запропоновано посаду головного спеціаліста відділу держаного нагляду (контролю) природно-заповідного фонду та рослинного світу Миколаївської області Управління державного екологічного нагляду (контролю) біоресурсів - державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Південно-Західного округу, надійшов на електронну адресу позивача під час перебування його на лікарняному та без встановлення термінів надання відповіді на нього. Не дочекавшись відповіді на пропозицію, Держекоінспекція 09.12.2020р., під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному, видала наказ про його звільнення, тим самим фактично позбавила його можливості на реалізацію свого права  на працю, гарантованого ст.43 Конституції України. 
Посилається апелянт і на те, що суд першої інстанції висновок про нерівнозначність посад заступника начальника Інспекції та заступника начальника Інспекції Південно-Західного округу обґрунтовував посиланням на Положення про Державну екологічну інспекцію в Одеській області, затверджене наказом Державної екологічної інспекції України від 28.04.2020р. №132, яке не є нормативно-правовим актом. Держекоінспекція не є суб`єктом владних повноважень, що формує та реалізує державну політику у сфері державної служби, а тому накази, розпорядження та інші документи  організаційно-розпорядчого характеру носять внутрішній характер. 
Державна екологічна інспекція України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Відповідач зазначає про необґрунтованість посилань апелянта щодо  передачі майна ліквідованої Державної екологічної інспекції в Одеській області до Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області), оскільки такі доводи не підтверджено належними доказами. Крім того, ОСОБА_1 не наведено норм матеріального права, якими встановлено, що передача майна юридичної особи, що ліквідовується, іншим юридичним особам має наслідком передачу також прав та обов`язків такої особи. Зазначає, що Державна екологічна інспекція Південно-Західного округу не є правонаступником Державної екологічної інспекції в Одеській області, а має місце лише компетенційне адміністративне (публічне) правонаступництво органів державної влади. Також, відповідач просить суд апеляційної інстанції врахувати, що при ліквідації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не його обов`язком, в силу положень ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу». 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що з 25.10.2019р. ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області (посада державної служби категорії «Б»), що підтверджується записами у трудовій книжці позивача від 01.10.2008р. НОМЕР_1 .
20.10.2020р., відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 вересня 2020 року №802 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів та ліквідацію територіальних органів Державної екологічної інспекції» та наказу Державної екологічної інспекції України від 16 вересня 2020 року №332 «Про ліквідацію Державної екологічної інспекції в Одеській області», ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» - у зв`язку із подальшою ліквідацією Державної екологічної інспекції в Одеській області та скороченням посади, яку обіймає позивач.
На виконання листа Державної екологічної інспекції України від 01.12.2020р. №10391/6.1/8-20, в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) листом №16 від 03.12.2020р. позивачу запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста відділу державного екологічного нагляду (контролю) природно-заповідного фонду та рослинного світу Миколаївської області Управління державного екологічного нагляду (контролю) біоресурсів-державного інспектора з охорони навколишнього середовища Південно-Західного округу для подальшого проходження державної служби в Державній екологічній інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області).
Наказом Державної екологічної інспекції України від 09.12.2020р. №437-о ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області в робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» - у зв`язку з ліквідацією Державної екологічної інспекції в Одеській області.
Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено попередження про наступне вивільнення від 20.10.2020р. №8985/9/8-20 та протокол про доведення інформації та документів до відома державного службовця від 21.10.2020р.
Не погоджуючись з правомірністю вказаного наказу про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , дійшов висновку, що при прийнятті наказу від 09.12.2020р. №437-0 Державна екологічна інспекція України діяла на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 9 вересня 2020 року №802 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів та ліквідацію територіальних органів Державної екологічної інспекції» і наказу Державної екологічної інспекції України від 16 вересня 2020 року №332 «Про ліквідацію Державної екологічної інспекції в Одеській області», та у відповідності до вимог Закону України «Про державну службу».
Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про правомірність наказу Державної екологічної інспекції України від 09.12.2020р. №437-0 «Про звільнення ОСОБА_1 ». При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).
Згідно ч.2 та ч.3 ст.5 Закону №889-VІІІ (тут і надалі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Підстави припинення державної служби визначені статтею 83 Закону №889-VІІІ.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 Закону №889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення.
За змістом п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є ліквідація державного органу.
Частиною 3 статті 87 Закону №889-VІІІ встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Як вже зазначалося колегією суддів, 20.10.2020р. ОСОБА_1 попереджений про наступне звільнення з посади на підставі п.1-1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ, а 09.12.2020р. позивача звільнено із займаної посади.
Частиною 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантований захист від незаконного звільнення.
10.12.2015р. прийнятий Закон України «Про державну службу» №889-VIII, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначалося скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
За змістом ч.3 ст.87 Закону №889-VIII передбачалося, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Таким чином, стаття 87 Закону №889-VIII передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Проте, 19.09.2019р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі - Закон №117-IX), який набрав чинності 25.09.2019р.
Так, Законом №117-IX внесені зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу», яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Зокрема, у п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені.
Абзац перший ч.3 ст.87 Закону №889-VIII «Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю» викладений в такій редакції: «Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту».
Абзац другий ч.3 ст.87 Закону №889-VIII «Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення» - виключений.
В абзаці третьому ч.3 ст.87 Закону №889-VIII слова «має право поворотного прийняття на службу за його заявою» замінено словами «за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби».
14.01.2020р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (далі - Закон №440-IX), який набрав чинності 13.02.2020р., яким також внесені зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до Закону України «Про державну службу», зокрема, до статті 87 Закону № 889-VIII.
Так, частина третя статті 87 Закону №889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту:
« 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.»
Із системного аналізу доповнень та змін до статті 87 Закону №889-VIII слідує, що вони суттєво змінили порядок звільнення особи за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, з підстав ліквідації та реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця на продовження служби.
Зокрема, скасовано обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Відповідні зміни були внесені і у КЗпП України Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» 12.12.2019р. №378-IX, що набрав чинність 02.02.2020р.
Тобто, станом на дату прийняття Державною екологічною інспекцією України наказу від 09.12.2020р. №437-0 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким позивача звільнено з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області, частина 3 статті 87 Закону №889-VIII передбачала право, а не обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби (за наявності).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання листа Державної екологічної інспекції України від 01.12.2020р. №10391/6.1/8-20, в.о. начальника Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) листом №16 від 03.12.2020р. ОСОБА_1 запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста відділу державного екологічного нагляду (контролю) природно-заповідного фонду та рослинного світу Миколаївської області Управління державного екологічного нагляду (контролю) біоресурсів-державного інспектора з охорони навколишнього середовища Південно-Західного округу для подальшого проходження державної служби в Державній екологічній інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області).
Оскільки у спірних правовідносинах суб`єкт призначення використав надане йому частиною 3 статті 87 Закону №889-VIII право щодо пропонування державному службовцю зайняття вакантної посади, тому, на думку колегії суддів, такий суб`єкт зобов`язаний дотриматися вимог щодо такого пропонування, а саме: запропонувати рівнозначну посаду державної служби, а у випадку відсутності такої - всі вакантні посади з врахування спеціальності, стажу роботи особи тощо.
В протилежному випадку таку пропозицію слід розцінювати як формальне виконання керівником державної служби або суб`єктом призначення вимог частини 3 статті 87 Закону №889-VIII, яке не тягне за собою забезпечення гарантованого особі Конституцією України права на працю.
В жовтні - листопаді 2020 року Головою Державної екологічної інспекції України та Першим заступником Міністра захисту довкілля та природних ресурсів України затверджено структуру Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) в кількості 222 посади (структура Державної екологічної інспекції в Одеській області складала 142 посади) та 6 листопада 2020 року затверджений штатний розпис Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) на 2020 рік.
Як вбачається зі змісту листа Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) від 04.01.2021р. №06ЗПІ, наданого на запит ОСОБА_1 , станом на 04.01.2021р. у Державній екологічній інспекції Південно-Західного округу була вакантною посада першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) та 44 посади категорії «Б», 103 посади категорії «В» та 4 посади не державної служби, які ОСОБА_1 запропоновані не були.
Більше того, з матеріалів справи вбачається, що зайняття вакантної посади головного спеціаліста відділу держаного нагляду (контролю) природно-заповідного фонду та рослинного світу Миколаївської області Управління державного екологічного нагляду (контролю) біоресурсів - державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Південно-Західного округу запропоновано ОСОБА_1 листом Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) від 03.12.2020р.
При цьому, у вказаному листі не встановлено строку для надання позивачем згоди на зайняття запропонованої посади або відмови від неї.
Не дочекавшись від позивача відповіді на пропозицію, Держекоінспекція 09.12.2020р. приймає наказ  №437-0 «Про звільнення ОСОБА_1 », залишивши поза увагою, що як станом на 03.12.2020р., так і станом на 09.12.2020р. ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що не заперечується відповідачами у справі.
При вирішенні спору суд першої інстанції не звернув уваги на вказані обставини.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку про незаконність  наказу Державної екологічної інспекції України від 09.12.2020р. №437-0 «Про звільнення ОСОБА_1 », та, у зв`язку з цим, про його скасування.
При зверненні з даним позовом до суду ОСОБА_1 , серед іншого, просив зобов`язати Державну екологічну інспекцію України поновити його на рівнозначній посаді першого заступника начальника Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області).
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вказаної вимоги позову з огляду на наступне.
Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019р. у справі № 817/860/16, від 03.10.2019р. у справі № 826/10460/16 та від 29.01.2020р. у справі №825/1017/17.
Таким чином, скасування наказу про звільнення позивача передбачає поновлення його на посаді, з якої останній був незаконно звільнений.
Оскільки позивача звільнено з посади першого заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області, і на даний час Державна екологічна інспекція в Одеській області перебуває в стані припинення, тому при скасуванні наказу Державної екологічної інспекції України від 09.12.2020р. №437-0 ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, яку він займав до звільнення.
Згідно п.2.27 Інструкції  про  порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.
Як вбачається із записів трудової книжки ОСОБА_1 позивача звільнено із займаної посади 28.12.2020р., що було останнім робочим днем позивача перед звільненням, у зв`язку з чим він підлягає поновленню на посаді з 29.12.2020р.
Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995р. (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Згідно довідки Державної екологічної інспекції в Одеській області від 10.02.2021р. №209/04 середньоденна заробітна плата позивача складає 885,98 грн., середньомісячна - 11  517,73 грн. 
Період вимушеного прогулу позивача становить з 29 грудня 2020 року по 28 вересня 2021 року (дата ухвалення рішення суду про поновлення) - 187 робочих дні.
Таким чином, з Державної екологічної інспекції в Одеській області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 161  248,36 грн. З цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11  517,73 грн. підлягає негайному виконанню.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що постановлене Одеським окружним адміністративним судом рішення від 07.07.2021р. підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового судового рішення - про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року скасувати.
Прийняти по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України від 09 грудня 2020 року №437-0 «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - першого заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області, з 29 грудня 2020 року.
Стягнути з Державної екологічної інспекції в Одеській області (код ЄДРПОУ 38017120) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2020р. по 28.09.2021р. в сумі 161  248,36 грн. 
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 11  517,73 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                          Повний текст судового рішення виготовлений 29 вересня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                                            О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                 А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                         І.Г. Ступакова