ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/17623/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В., Львова Б.Ю.,
за участю  секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача-1 -  публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна": Колтока О.І.; Нагорного О.М.; 
позивача-2 -   приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна": Тітової А.О.; Лангауер О.О.; Колтока О.І.; Нагорного О.М.; 
відповідача - Антимонопольного комітету України - Атаманюка Г.В.,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК) 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021
(головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді Коробенко Г.П. і Козир Т.П.)
у справі № 910/17623/19
за позовом публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" (далі - ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна");
приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" (далі - ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна")
до АМК 
про визнання частково недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог та судових рішень зі справи

1. ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсними:
- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 10.10.2019 №697-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №126-26.13/18-17 (далі - Рішення №697-р) у частині, що стосується ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна";
- пункту 5 резолютивної частини Рішення № 697-р;
- пункту 6 резолютивної частини Рішення №697-р;
- пункту 11 резолютивної частини Рішення №697-р у частині, що стосується ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна".

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення №697-р є незаконним та необґрунтованим в оскаржуваній частині.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 13.08.2020 (суддя Щербаков С.О.) у позові відмовлено.

4. Рішення мотивоване тим, що наведені позивачами доводи не спростовують висновку АМК про бездіяльність позивачів, завдяки якій відбулося порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021:
- апеляційну скаргу ПАТ  "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" задоволено;
- рішення господарського суду міста Києва від 13.08.2020 скасовано;
- прийнято нове рішення, яким позов задоволено;
- визнано недійсними пункти 1, 5, 6, 11 Рішення №697-р у частині, що стосується ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна";
- стягнуто з АМК на користь позивачів судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги. 

6. Прийнята постанова зі справи мотивована наявністю передбачених законом підстав для визнання Рішення №697-р недійсним в оскаржуваній частині.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021, а рішення господарського суду міста Києва від 13.08.2020 залишити в силі. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

8. Скаржник вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №910/17891/19.

9. За своєю суттю  рішення АМК є документом, який закріплює раніше отриману інформацію, що, за сукупним аналізом статей 1, 35, 41 Закону та пункту 29 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства  про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р; далі - Правила розгляду заяв і справ), дає обґрунтовані підстави вважати, що таке рішення АМК може використовуватися під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Доводи інших учасників справи

10. Позивачі у відзиві на касаційну скаргу доводи касаційної скарги не визнають, вважають постанову суду апеляційної інстанції законною та обґрунтованою, прийнятою з повним дотриманням норм матеріального і процесуального права,  а також просять постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

11. Рішенням №697-р:
- визнано, що група компаній "Філіп Морріс" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн" (далі - ТОВ "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн") і приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" (далі - ПрАТ "Філіп Морріс Україна"), група компаній "Джей Ті" в особі ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" і ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", група компаній "Імперіал Тобакко" в особі приватного акціонерного товариства "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" (далі - ПАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна") і підприємства з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн" (далі - ПІІ "Імперіал Тобако Юкрейн"), група компаній "Бритіш Американ Тобакко" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" (далі - ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна") і приватного акціонерного товариства "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" (далі - ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки"; далі - Виробники) та товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (далі - ТОВ "Тедіс Україна") вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет (пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" штраф у розмірі 434 343 800 грн. (пункт 5);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" штраф у розмірі 488 947 700 грн. (пункт 6);
- зобов`язано ТОВ "Філіп Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн" разом із ПрАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" разом із ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" разом з ПІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" разом з із ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" і ТОВ "Тедіс Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення (пункт 11).

12. Також судами було встановлено таке:

- у справі № 126-26.13/18-17 учасниками сфери обігу сигарет є виробники, імпортери, оптові реалізатори. Товарними межами ринку, враховуючи, що виробники здійснюють реалізацію відповідного товару оптовим покупцям, є ринок первинного продажу виробниками сигарет. Територіальними (географічними) межами ринку первинного продажу виробниками сигарет є межі загальнодержавного ринку України. Часовими межами досліджуваного ринку є 2010 - 2016 роки;

- АМК у межах справи № 126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 року до вересня 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет ТОВ "Тедіс Україна". Зазначене стало підставою для початку розгляду справи № 126-26.13/18-17 згідно з розпорядженням першого заступника Голови АМК - державного уповноваженого від 20.02.2017 № 02/36-р;

- у Рішенні №697-р зазначено, що вихід товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс-Україна" (далі - ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна"; на даний час - ТОВ "Тедіс Україна") на ринок первинного продажу виробниками сигарет України розпочався з отримання низки дозволів на концентрацію та дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії. Перший дозвіл на концентрацію ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна" було отримано 16.11.2010, а процес отримання дозволів завершено 23.11.2011;

- 16.11.2010 рішенням № 593-р АМК надав дозвіл компанії "Megapolis Holdings (Overseaes) Limited" на концентрацію у вигляді придбання частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Тютюн" (далі - ТОВ - "Поділля-Тютюн"), що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління ТОВ "Поділля-Тютюн". Після здійснення зазначеної концентрації ТОВ "Поділля-Тютюн" 18.02.2011 перейменовано на ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна", а             пізніше - з 24.05.2016 - на ТОВ "Тедіс Україна";
- на момент виходу на товарні ринки України у 2010 році ТОВ "ТК "Мегаполіс- Україна" (у 2016 році перейменоване на ТОВ "Тедіс Україна") не здійснювало господарської діяльності на території України, що дає підстави зробити висновок про відсутність відповідної ділової репутації (частка ТОВ "Поділля-Тютюн" у загальних обсягах реалізації виробниками на момент поглинання компанією "Megapolis" була 10-15 відсотків) на ринку первинного продажу виробниками сигарет і будь-якого досвіду роботи як національного дистриб`ютора; 
- визначаючи, що TOB Тедіс Україна" було єдиним покупцем на загальнодержавному ринку первинного продажу виробниками сигарет шляхом обмеження доступу на зазначений ринок інших суб`єктів господарювання виробниками та Тедіс Україна" протягом 2010 - 2011 років, АМК виходив з такого.
Суб`єкти господарювання - відповідачі реалізують власні вироблені сигарети самостійно та/або через юридичних осіб, з якими вони є єдиним суб`єктом господарювання, а саме: ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" - через ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна"; AT "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" - через ПІІ "Імперіал Тобако Юкрейн"; ПрАТ "Філіп Морріс Україна" - самостійно, а з липня 2015 року - через ТОВ "ФМСД"; ПрАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" - самостійно, а з 2016 року - ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна".
За інформацією, наданою ПІІ "Імперіал Тобако Юкрейн, ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПрАТ "Філіп Морріс Україна", ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" та ПрАТ "А/T тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" на вимоги АМК, протягом 2010 - 2011 років реалізація сигарет зазначеними суб`єктами господарювання здійснювалася не тільки ТОВ "Тедіс Україна", а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям.
Аналіз наданої інформації дав АМК підстави для висновку, що починаючи з 01.01.2011 обсяги реалізації сигарет виробниками на користь TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (пізніше перейменоване на ТОВ "Тедіс Україна") почали стрімко зростати.
АМК вказав, що раптова зміна структури ринку первинного продажу виробниками сигарет (зазначена в розділі 4.2 Рішення №697-р) стала можливою завдяки проведенню на цьому ринку TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (пізніше перейменоване на ТОВ "Тедіс Україна") та іншими суб`єктами господарювання певних організаційних дій.
ТОВ "Тедіс Україна" збільшило зареєстровані місця зберігання тютюнових виробів (ліцензованих складів), раптово збільшило штатний чисельний склад працівників, збільшило зареєстровані транспортні засоби.
Стосовно дій оптових покупців АМК зазначив, що виробники протягом 2010 - 2011 років реалізовували сигарети не тільки ТОВ "Тедіс Україна", а й іншим суб`єктам господарювання - оптовим покупцям, однак одночасно з нарощуванням TOB "ТК Мегаполіс-Україна" (з 2016 року - ТОВ "Тедіс Україна") своєї ринкової частки до виробників протягом 2010 - 2011 років надходять численні листи від інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів щодо припинення договорів поставки або щодо дострокового виходу з тютюнового бізнесу; при цьому листи, які надсилалися такими суб`єктами господарювання виробникам, мають нехарактерну схожість між собою та були надіслані майже в один часовий проміжок, коли обсяги реалізації сигарет виробниками ТОВ "Тедіс Україна" почали стрімко зростати;
- 23.11.2011 рішеннями № 697-р, 698-р, 699-р, 700-р про надання дозволів на концентрацію та рішеннями № 701-р, 702-р, 703-р, 704-р про надання дозволів на пов`язані з концентраціями узгоджені дії АМК надав компанії "Megapolis", яка була пов`язана відносинами контролю з TOB "ТК "Мегаполіс-Україна" (на сьогодні - ТОВ "Тедіс Україна"), дозволи на набуття контролю над частиною суб`єктів господарювання - оптових покупців тютюнових виробів;
-  за результатами розслідування у справі №   126-26.13/28-16 АМК прийнято рішення від 16.12.2016 № 551-р (далі - Рішення № 551-р), яким визнано, що ТОВ "Тедіс Україна" (до 24.05.2016 - ТОВ "ТК "Мегаполіс-Україна") за період з 2013 року по вересень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку дистрибуції сигарет у територіальних межах України і зловживало своїм монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання, що призвело до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців ТОВ "Тедіс Україна" - оптових і роздрібних торгівців.
У Рішенні № 551-р АМК дійшов, зокрема, таких висновків: деякі Виробники сигарет, у т.ч. ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", здійснюючи реалізацію сигарет власного виробництва самостійно та/або через юридичних осіб, з яким вони є єдиними суб`єктами господарювання, у розумінні статті 1 Закону, мають значні обсяги виробництва сигарет: протягом 2013 - вересня 2015 року - понад 99 % сукупного обсягу виробництва сигарет в Україні (пункт 62 Рішення № 551-р); починаючи з 2013 року, понад 99 відсотків сигарет, вироблених в Україні, Виробники реалізують виключно ТОВ "Тедіс Україна"  (пункт 70 Рішення №  551-р); жоден із суб`єктів господарювання, крім ТОВ "Тедіс Україна", починаючи з 2013 року, не мав можливості придбати сигарети Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та В.А.Т. безпосередньо у виробників (пункт 72 Рішення № 551-р).
Рішення № 551-р було оскаржене ТОВ "Тедіс Україна" у судовому порядку (справа № 910/3047/17), однак висновок АМК про наявність у ТОВ "Тедіс Україна"  монопольного (домінуючого) становища на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет з 2013 року по вересень 2015 року з часткою 99,43 % залишено судами без змін; 
- крім того, з 2014 року АМК:
надано Виробникам і TOB "ТК "Мегаполіс Україна" рекомендації від 11.11.2014             № 31-рк (далі - Рекомендації № 31-рк) щодо вжиття заходів стосовно приведення відносин із реалізації тютюнових виробів у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції;
надано ПрАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" рекомендації від 29.09.2015 № 15-рк (далі - Рекомендації  № 15-рк) щодо оприлюднення ними у відкритих інформаційних джерелах умов (зокрема вимоги, критерії, процедури, строки) відбору контрагентів серед суб`єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для поставки та дистрибуції тютюнових виробів;
- динаміка дій ТОВ "Тедіс Україна" із стрімкого нарощування ринкової частки негайно після виходу у 2010 році на конкурентний за своєю структурою ринок первинного продажу виробниками сигарет, що підтверджується повною впевненістю у відсутності протидії наявних на ринку первинного продажу виробниками сигарет конкурентів та виробників; стрімке збільшення обсягів реалізації виробниками сигарет саме ТОВ "Тедіс Україна", що призвело до фактично повної монополізації ТОВ "Тедіс Україна" ринку первинного продажу виробниками сигарет найпізніше із січня 2013 року; відсутність будь-якої реакції Виробників чи Української асоціації виробників сигарет "Укртютюн" у відповідь на швидку фундаментальну зміну структури ринку первинного продажу виробниками сигарет з конкурентного на монопольний у січні 2013 року (виникнення єдиного (монопсонічного) покупця сигарет, від якого виробники є повністю залежними); висунення виробниками вимог до потенційних дистриб`юторів, які є завищеними і не виконуються у тому числі ТОВ "Тедіс Україна", а також продовження, незважаючи на жодні обставини, співпраці щодо реалізації переважної більшості всіх вироблених сигарет саме з ТОВ "Тедіс Україна", - усі ці обставини в сукупності свідчать про узгодженість дій Виробників, які свідомо відмовилися від конкуренції за дистриб`ютора, та ТОВ "Тедіс Україна", спрямованих на набуття та збереження монопольного становища ТОВ "Тедіс Україна" як єдиного покупця сигарет у виробників і недопущення виходу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання - дистриб`юторів;
- набуття ТОВ "Тедіс Україна" статусу єдиного для всіх виробників дистриб`ютора забезпечило суттєве підвищення прибутковості його основної діяльності, про що свідчать дані його фінансової звітності (пункти 174 - 175 Рішення № 551-р);
- оцінюючи антиконкурентний вплив узгоджених дій на ринок у цілому, АМК зазначив, що дії Виробників та ТОВ "Тедіс Україна" призвели до усунення конкуренції за дистриб`ютора між виробниками, встановлення та подальшого збереження (штучного підтримання) монопольного становища ТОВ "Тедіс Україна" на ринку дистрибуції сигарет шляхом обмеження доступу на ринок первинного продажу виробниками сигарет інших суб`єктів господарювання (покупців). Одним з наслідків підтримання монопольного становища ТОВ "Тедіс Україна" є відсутність конкуренції на рівні дистриб`юторів (оптових торгівців), які, у разі наявності конкуренції, маючи різні умови здійснення господарської діяльності (зокрема різні обсяги закупівлі і реалізації сигарет, різні знижки від виробників, різні витрати тощо), були б змушені конкурувати між собою при встановлені своєї ціни реалізації на сигарети для покупців (у межах МРЦ).
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

13. Конституція України:

стаття 19:
- правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством;
- органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

14. Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3: 
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 

частина перша статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 
розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів;

стаття 23:
- діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції;
- порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави. 

15. Закон:

стаття 1: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

стаття 2:
- цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією;
- цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України;

абзац перший статті 5: 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; 

частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 5 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 

частина четверта статті 6:
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

частина друга статті 35: 
- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: 
збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; 
отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи;

частини перша та друга статті 41: 
- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; 
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів; 
Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі; 
- збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів;

пункт 1 статті 50: 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина четверта статті 52:
- у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку;

частина перша статті 59: 
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 

16. Правила розгляду заяв і справ: 

пункт 12:
- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів;

пункт 23:
- службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін;

пункт 29:
- при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону;       

пункт 32:
- у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

17. Господарський процесуальний кодекс України:

частини перша - четверта статті 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; 
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом;
- кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій;

частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина четверта статті 75:
- обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом;

частина перша статті 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:
- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;
- докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;

стаття 79:
- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;
- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

18. Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення №697-р недійсним у частині, що стосується позивачів.

19. Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладений у постанові від 02.07.2019 у справі                                     № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та    основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

20. Під час розгляду даної справи саме в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення АМК у частині ПАТ  "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" через призму/критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку як на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

21. Враховуючи звернення позивачів до суду з вимогою про визнання недійсним Рішення №697-р у частині, що стосується ПАТ  "Джей Ті Інтернешнл Україна" та ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органами АМК вимог законодавства та здійснення ними рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України та за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з врахуванням меж заявлених позивачами вимог.

22. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до статті 86 ГПК України. При цьому обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, можливо зумовленою специфікою відповідного товарного ринку у певному часовому проміжку.

23. Відповідно до пункту 5 частини другої статті 6 Закону для кваліфікації дій суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців необхідним є, серед іншого, встановлення та доведення факту такого усунення з ринку або обмеження доступу на ринок. Саме по собі припущення щодо такого обмеження/усунення з ринку суб`єкта господарювання не може бути достатнім для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 5 частини другої статті 6 Закону.

24. Як встановлено попередніми судовими інстанціями, АМК у межах справи      № 126-26.13/28-16 було досліджено ланцюги поставки сигарет від виробників до кінцевих споживачів у періоди до 2013 року та з 2013 року до вересня 2015 року, які показують стрімку зміну структури ринку, що призвела до монополізації ринку дистрибуції сигарет ТОВ "Тедіс Україна". Такі обставини стали підставою для початку розгляду справи № 126-26.13/18-17.
25. АМК у своїй касаційній скарзі наголошує, що в основу Рішення №697-р можуть бути покладені висновки з інших справ - справи № 143-26.13/124-14 (у якій надано Рекомендації від 11.11.2014 № 31-рк)  та № 126-26.13/28-16 (у якій прийнято рішення від 26.12.2016 №551-р) в яких було закріплено раніше отриману АМК інформацію з посиланням на відповідні докази. 
АМК у розгляді кожної справи має дотримуватися обов`язку всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів. 

Чинне законодавство не містить норм, які надавали б преюдиціального характеру рішенням та рекомендаціям АМК з інших справ і звільняли б органи АМК від обов`язку доказування обставин порушення та власних висновків у кожній справі. 

Рішення АМК з інших справ безпосередньо не містять фактичних даних щодо певних та конкретних обставин справи і мають похідний характер від первісних доказів, а тому й не можуть замінити їх.

Тобто АМК зобов`язаний здійснювати повне, об`єктивне і всебічне збирання доказів у конкретній справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення. При цьому не є допустимим покладення в основу рішення АМК висновків, викладених у інших справах, у яких сторона спору не брала участі, які ґрунтуються на певних доказах, без наведення та дослідження цих доказів безпосередньо у справах, що розглядаються. Адже в такому випадку порушується принцип змагальності та неможливо заперечити висновки, яких дійшов АМК.
26. Використання обставин, встановлених АМК у справах  № 143-26.13/124-14 та                   № 126-26.13/28-16, як таких, що не потребують доказування та повторного їх доведення органами АМК, не ґрунтується на приписах чинного законодавства.
АМК зобов`язаний здійснювати повне, об`єктивне і всебічне збирання доказів у конкретній справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення.
Подібний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19, від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 01.06.2021 у справі №     910/17310/19, від 23.06.2021 у справі № 910/17931/19.
27. Згідно з частинами третьою та п`ятою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів. 
У силу принципів рівності, змагальності та диспозитивності (статті 7, 13, 14 Господарського процесуального кодексу України) обов`язок з доведення обставин, на які посилається сторона, покладається на таку сторону.
Частиною першою статті 74 названого Кодексу встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Отже, під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Касаційний господарський суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.
Касаційний перегляд справи, з одного боку, може суперечити принципу правової визначеності, оскільки передбачає можливість перегляду рішення суду, яке набуло законної сили, а, з іншого боку, забезпечує правову визначеність шляхом виправлення судових помилок та недоліків судочинства, врегулювання суперечностей судової практики між різними судами однієї юрисдикції.
28. Суд касаційної інстанції має подвійний статус, який виражається у тому, що з однієї сторони повноваженнями касаційного суду є забезпечення стабільності правової системи шляхом формування нових або удосконалення існуючих правових позицій (здійснення тлумачення законодавства), а з іншої - забезпечення єдності судової практики шляхом виправлення помилок судів попередніх інстанцій (недоліків судочинства).
Відсутність повного, об`єктивного і всебічного збирання доказів у конкретній справі та їх аналізу   свідчить про істотну неповноту дослідження АМК обставин справи. 
Отже, в даному випадку суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що не є допустимим покладення в основу рішення АМК висновків, викладених у інших справах, які ґрунтуються на певних доказах, без наведення та дослідження цих доказів безпосередньо у справах що розглядаються,  тому з огляду на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильне застосування норм матеріального і процесуального права дійшов обґрунтованого висновку про те, що Рішення №697-р підлягає визнанню недійсним у відповідній частині, а позовні вимоги - задоволенню у повному обсязі. 
Адже неповнота дослідження обставин справи місцевим господарським судом, як і неправильне застосування норм процесуального права, призвели до необґрунтованого застосування й норм матеріального права (пункту 5 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону).
Доводи АМК (зокрема, щодо меж його повноважень, стандартів доказування, доведеності та правильності висновків Рішення №697-р тощо) наведеного не спростовують, а тому і не можуть бути визнані належним обґрунтуванням прийнятого ним Рішення №697-р.      
За таких встановлених обставин справи суд не вбачає підстав для відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі                             №     910/17891/19, про те що Рішення №697-р з інших справ безпосередньо не містять фактичних даних щодо певних та конкретних обставин справи і мають похідний характер від первісних доказів, а тому й не можуть замінити їх у іншій справі АМК.

29. Водночас Судом приймаються доводи, наведені у відзиві на касаційну скаргу, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у даній постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

30. Звертаючись з касаційною скаргою, АМК не довів неправильного застосування судом апеляційної інстанціями норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

31. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати

32. Понесені АМК у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на АМК, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 у справі  № 910/17623/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                        І. Булгакова

Суддя                                                                                                        Б. Львов