ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 р.	Справа № 440/1325/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року, головуючий суддя І інстанції: А.О. Чеснокова, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 07.04.21 року по справі № 440/1325/21
за позовом           Приватного підприємства "ПАВІС"      
до           Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області                    
про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
ВСТАНОВИВ:

Позивач, Приватне підприємство "ПАВІС", звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Полтавській області, в якій просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 22 жовтня 2020 року №0001920705. 
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021р. адміністративний позов– задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення № 0001920705 від 22 жовтня 2020 року.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області (вул. Європейська, 4, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ЄДРПОУ 39461639) на користь   Приватного підприємства "ПАВІС" (вул. В.Пугачова, 6, офіс 403, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ЄДРПОУ 41462762) витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. 
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права. 
Позивач надіслав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що рішення суду першої інстанції є правомірним та обґрунтованим і підстав для його скасування  не вбачає.
В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання   повідомлені своєчасно та належним чином. 
Представник позивача клопотав про розгляд справи без його участі.
Відповідно до  ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених  про дату, час і місце  розгляду справи, не перешкоджає  розгляду  справи.
У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалось.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ПП "Павіс" є юридичною особою приватного права (код ЄДРПОУ 41462762), яке здійснює свою господарську діяльність зокрема у сфері роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (КВЕД 47.11)  /а.с. 47/.
Фактичне місце провадження господарської діяльності позивача є адреса: АДРЕСА_1 .
06 жовтня 2020 року відповідно до наказу № 1754 від 02 жовтня 2020 року на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80, пункту 82.3 статті 82 Податкового кодексу України проведено фактичну перевірку діяльності магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність ПП "Павіс" за період з 01 листопада 2017 року по дату закінчення перевірки у порядку, встановленому Податковим кодексом України. 
За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки № 0348/16/31/РРО/41462762 від 06 жовтня 2020 року, в якому зафіксовано порушення вимог п.11 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг". 
На підставі вказаного акту відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 22 жовтня 2020 року №     0001920705 про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 5100 грн з підстав, передбачених пунктами      54.3.3 пункту 54.3 статті 54  Податкового кодексу України і п.7 ст. 17 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” 
Не погодившись з правомірністю вказаних дій та рішення контролюючого органу, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог та  не доведеності відповідачем правомірності прийнятого   ним рішення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (п. 75.1.3 ст. 75 Податкового кодексу України).
Крім того, підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено статтею 80 Податкового кодексу України.
Судовим розглядом встановлено, що фактична перевірка позивача призначена відповідачем на підставі підпункт 80.2.2 та підпункт 80.2.5 пункту 80.2 та п.82.3 статті 80 Податкового кодексу України.
Вищезазначеними пунктами передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80);
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80).
Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Аналіз вищевказаних норм свідчить, що вимоги до змісту наказу про призначення фактичної перевірки сформульовані лише в абз. 3 п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України.
Разом з тим,  наказ про проведення фактичної перевірки позивача не містить жодних посилань на отримання податковим органом будь-якої інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, або інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.
При цьому відповідачем ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не надано письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу була саме вищезазначена інформація, яка не конкретизована суб`єктом владних повноважень, а податковий контроль необхідно було здійснювати саме в формі фактичної перевірки.
Представником відповідача зазначено, що підставою для винесення вищезазначеного наказу стала по чекова інформація, яка надходить по дротових або бездротових каналах зв`язку, відповідно до якої був встановлений факт відсутності зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД. Дана інформація підтверджується скриншотом почекової інформації РРО /а.с.76/.
Проте, суд зазначає що даний скриншот не є належним доказом в розумінні ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України.
Тобто, приймаючи наказ про проведення фактичної перевірки позивача, контролюючий орган лише обмежився посиланнями на норми чинного законодавства, в тому числі норми Податкового кодексу України, якими визначено підстави для проведення фактичної перевірки платника податків. Але при цьому відповідач жодним чином не обґрунтував, що саме зумовило необхідність проведення перевірки цього підприємства, наявність (отримання) якої саме інформації стало приводом для її проведення, а також не вказав мету перевірки, що має визначатися з підстав проведення перевірки.
Відсутність конкретних підстав для призначення перевірки позбавляє платника податків можливості визначитися щодо законності підстав її призначення.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений у постанові Верховного Суду у справі № 813/3977/16 від 18.05.2018 р. та у справі № 820/4895/18 від 18.12.2018р.
Зважаючи на викладене та беручи до уваги відсутність в наказі ГУ ДПС у Полтавській області від 01 вересня 2020 року № 1225 будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення позивачем законодавства, враховуючи що наведені в наказі підстави проведення перевірки в ході розгляду справи не підтвердилися та не були доведені відповідачем як суб`єктом владних повноважень, суд приходить до висновку, що призначення та проведення фактичної перевірки щодо позивача було здійснено незаконно.
Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що як слідує зі спірного наказу, наказано провести з 06 жовтня 2020 року фактичну перевірку тривалістю 10 діб ПП "Павіс" за місцем фактичного провадження діяльності за період з 01 листопада 2017 року по дату закінчення перевірки. 
Аналізуючи положення ст.ст.75, 80 Податкового кодексу України, суд приходить до висновку, що змістом (особливістю) фактичної перевірки є перевірка дотримання суб`єктом господарювання вимог закону саме на поточний момент (фактичний момент перевірки), це корелюється із правом податкового органу прийти на перевірку без попередження у будь-яку годину доби, згідно робочого графіка суб`єкта господарювання.
Однак, перевірка даних за минулий період часу носить характер документальної перевірки, а тому такі дії не можуть вчинятися в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.
Як вбачається з акту перевірки, правопорушення, на яке посилається податковий орган, а саме: проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування товарів (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості, а саме 01 серпня 2020 року реалізовано пачку цигарок "West Silver KS" за ціною 39.90 чек № 136 від 01 серпня 2020 року о 20.35, фіскальний номер РРО 3000350838 – без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД. Проте, фактична перевірка призначена 02 жовтня 2020 року (прийняття наказу) та проведена 06 жовтня 2020 року (відвідування магазину), акт складено 06 жовтня 2020 року. 
Також матеріалами справи встановлено, що під час проведення фактичної перевірки, яка відбулася 06 жовтня 2020 року, відповідачем не було встановлено жодного порушення податкового законодавства.  
Отже, перевірка даних за минулий період часу носить характер документальної перевірки, а тому такі дії не можуть вчинятись в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій. 
У зв`язку з чим, обставина, на яку посилається податковий орган в апеляційній скарзі, щодо використання почекової інформації, яка надходить по дротових або бездротових каналах зв`язку, на підставі якої було встановлено факт реалізації пачки цигарок 01 серпня 2020 року без зазначення коду товарної під категорії згідно з УКТ ЗЕД (майже за 2 місяця до початку перевірки), не підтверджує наявність достатньої умови для проведення фактичної перевірки на підставі п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України (здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального). 
Із врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для здійснення перевірки (податкового контролю) позивача саме на підставі спірного наказу, у якому відсутні посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення такої, у якому зазначено мету проведення перевірки, що не відповідає меті проведення фактичної перевірки, визначеної Податковим кодексом України.
Поміж іншого, слід зазначити, що нормами Податкового кодексу України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, зокрема, у постановах від 16.02.2016 (справа № 826/12651/14), від 27.01.2015 (справа №21-425а14) та у постанові Верховного Суду від 17.03.2018 (справа  № 1570/7146/12).
Таким чином, у випадку незаконності перевірки, проведеної відповідачем, є безумовною підставою для визнання незаконним і прийнятого за результатами такої перевірки податкового повідомлення-рішення.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.11.2019 (справа № 160/8859/18), від 13.06.2019 (справа № 825/1747/17).
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що оскільки судовим розглядом було встановлено та підтверджено під час апеляційного провадження допущення контролюючим органом порушення вимог законодавства щодо проведення  перевірки позивача, то такі порушення тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.
Отже оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 22 жовтня 2020 року №     0001920705 підлягає скасуванню без надання судом оцінки наявності чи відсутності порушень позивачем податкового та/або іншого законодавства, встановлених в ході такої перевірки.
Зазначена позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення не вбачається.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. 
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Колегія суддів зазначає, що позивач, надавши письмові докази, що були предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції, виконав вимоги ч.1 ст. 77 КАС України.
Натомість, відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості власних дій, що є предметом оскарження позивачем. 
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
          Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд,  -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 31.03.2021 року по справі № 440/1325/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін	
Судді 	   	Л.В. Любчич    О.В. Присяжнюк   	

Повний текст постанови складено  07.07.2021 року