П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/872/21	

Категорія:106030000          Головуючий в 1 інстанції: Марич Є.В.
          Місце ухвалення:м. Миколаїв
          Дата складання повного тексту: 18.05.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута за правилами п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (у теперішній час Миколаївський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (у теперішній час Миколаївський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки) (далі – ІНФОРМАЦІЯ_2 ) про:
-          визнання протиправною бездіяльності щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені з 03 серпня 2016 року по 10 грудня 2020 року включно; 
-          зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені за період з 03 серпня 2016 року по 10 грудня 2020 року включно. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що відповідач не провів з позивачем повного розрахунку при звільненні, а тому повинен був виплатити і середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що спору при звільненні про виплачені позивачу суми не було. Крім того, законодавство про проходження військової служби військовослужбовцями не містить норми права щодо стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. У разі незгоди військовослужбовця з нарахованими сумами він не виключається зі списків особового складу військової частини.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність МОВК щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнуто з МОВК на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 16 689,90 грн. (шістнадцять тисяч шістсот вісімдесят дев`ять гривень дев`яносто копійок).
Відмовлено у задоволенні вимог про нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені за період з 03 серпня 2016 року по 10 грудня 2020 року включно.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є аналогічними доводам позовної заяви, зокрема позивач не згоден із розміром середнього заробітку розрахованим судом першої інстанції.
В апеляційній скарзі Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі – МОТЦК та СП) ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги:
-          в даних правовідносинах відсутні правові підстави для застосування до МОТЦК та СП відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, щодо виплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки нарахування та виплати індексації грошового забезпечення по день фактичного розрахунку належних сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, оскільки, обов`язок МОВК щодо здійснення перерахунку та виплати позивачу індексації грошового забезпечення було покладено відповідними судовими рішеннями у справі №400/4582/19;
-          законодавство про проходження військової служби військовослужбовцями не містить норми права щодо стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. У разі незгоди військовослужбовця з нарахованими сумами він не виключається зі списків особового складу військової частини. Тобто, при виключенні зі списків військовослужбовців позивач погодився із розрахунком.
Відзивів на апеляційні скарги на адресу суду апеляційної інстанції не надходило.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 та МОТЦК та СП, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 у період з 28 березня 2015 року по 31 травня 2016 року проходив військову службу у Збройних Силах України, а саме в МОВК.
Наказом ТВО військового комісара від 03 серпня 2016 року на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 05 липня 2016 року №304 позивача виключено із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення. При звільненні позивачу не нарахована та не виплачена компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій за період з 2015 – 2016 роки.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду у справі №400/4582/19 від 17 лютого 2020 року задоволено частково позов, зокрема зобов`язано відповідача здійснити нарахування та виплату позивачу за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 – 2016 роки.
На виконання рішення суду відповідач нарахував позивачу компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та 10 грудня 2020 року виплатив позивачу в сумі 6 385,90 грн., що підтверджується випискою з особового рахунку.
ОСОБА_1 вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум. З метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування норм ст.ст. 116 та 117 КЗпП України як таких, що є субсидіарними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Суд першої інстанції, виходячи з принципу пропорційності, вважав належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 16 689,90 грн. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (7,57% від 220 474,30 грн.).
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ч.2 ст. 19, ст. 43 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.1 ст.ст. 47, 116, 117 КЗпП України, п.п.2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянтів, виходячи з наступного.
Щодо доводів відповідача про те, що ст. 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Крім того, ч.1 ст. 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.
Відповідно ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оскаржувану ним суму.
Згідно ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що спеціальним законодавством, яке регулює грошове забезпечення військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, а тому у спірних правовідносинах підлягають застосуванню ст.ст. 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постановах: від 30 січня 2019 року у справі №805/4523/16-а; від 10 травня 2019 року у справі №805/416/16-а; від 31 жовтня 2019 року у справі №2340/4192/18 та від 20 травня 2020 року у справі №816/1640/17.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за змістом ч.1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого у роботодавця є обов`язок сплатити передбачену ст. 117 КЗпП України компенсацію.
Якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в ч.1 ст. 117 КЗпП України). Отже, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене ст. 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, має бути виплачене за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічного правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року в справі 821/1083/17. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що позивач має право на отримання компенсації у відповідності до ч.2 ст. 117 КЗпП України за період з моменту звільнення і до проведення з ним фактичного розрахунку.
Щодо розміру середнього заробітку, що підлягає компенсації, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 вказаного Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно абз.2 п. 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року №260, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі – Порядок №260), середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця, слід виходити з числа відпрацьованих календарних днів за цей період.
Колегія суддів зазначає, що кількість робочих днів за час затримки виплати за період з 03 серпня 2016 року по 10 грудня 2020 року – 1 090 робочих днів.
Як вбачається з матеріалів справи (а.с.35), середньоденний заробіток ОСОБА_1 – 202,27 грн.
Тобто, підсумкова загальна сума компенсації середнього заробітку за час затримки у розрахунку при звільненні складає – 220 474,30 грн. (1090 дні*202,27 грн.).
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Колегія суддів вважає за необхідне врахувати висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, зокрема, суд може зменшити належні до виплати суми. При цьому, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
-          розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
-          період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
-          ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
-          інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Так, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 84 334,50 грн., з яких: грошове забезпечення при звільнені 77 948,60 грн. (92,43%) та компенсація за невикористані дні відпустки як учаснику бойових дій 6 385,90 грн. (7,57%).
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача є стягнення на його користь 16 689,90 грн. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (7,57% від 220 474,30 грн.).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1 .
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 26 серпня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.