ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/22930/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Скочок Т.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  26 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                             судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,     
                                             суддів:                        Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,
               за участю секретаря:                        Яковіна Б.В.,    

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 22.10.2019 №1177ц;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.   
Не погодившись із вказаним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.             
Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.  
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Судом установлено, що позивач з 2007 року працює в органах прокуратури.
11 липня 2018 року наказом Генерального прокурора України позивача призначено на посаду заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. 
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) внесені зміни до Закону України "Про прокуратуру", зокрема в тексті цього закону слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви (установленої форми). 
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 11 жовтня 2019 року на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. направлена заява про переведення до Офіса Генерального прокурора на рівнозначну адміністративну посаду   з початку його роботи.
У вказаній заяві позивач зазначає про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у зв`язку з тим, що не погоджується з затвердженою формою заяви та вважає її такою, що порушує його права.
Наказом Генерального прокурора України від 22 жовтня 2019 року з посиланням на статтю 9, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 1 пункта 19 розділа ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивача звільнено з посади заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23 жовтня 2019 року.
Вважаючи рішення про звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з неподанням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі ГП та про намір пройти атестацію за формою, що відповідає вимогам додатка 2 до Порядка проходження прокурорами атестації.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII).
До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 цього Закону визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX ) були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 6 розділа ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII.
Згідно пункта 7 цього розділа прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункта 9 розділа ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
За змістом пунктів 10, 11 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
За приписами підпункта 1 пункта 19 розділа ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII у разі неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Згідно пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для наступних висновків.
З дня набрання чинності Законом України № 113-IX попередженими про можливе майбутнє звільнення з посади вважаються лише прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Так само, і норми названого Закону щодо обов`язковості проходження атестації та звільнення з посади у разі неподання заяви про намір пройти атестацію поширюються виключно на прокурорів.
Водночас, слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора.
Додатково колегія суддів зауважує на пункт 5 розділа XIII "Перехідні положення" Закону України № 1697-VII, яким закріплено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
Закон України "Про Державне бюро розслідувань" від 12 листопада 2015 року № 794-VIII набув чинності 01 березня 2016 року.
Постановою Кабінета Міністрів України від 29 лютого 2016 року № 127 утворено Державне бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
23 листопада 2018 року у газеті "Урядовий кур`єр" № 221 (6337) опубліковано оголошення про те, що Державне бюро розслідувань розпочинає свою діяльність з 27 листопада 2018 року.
Отже, з 27 листопада 2018 року Закон України № 1697-VII не поширюється на слідчих органів прокуратури, що у будь-якому разі виключає можливість звільнення позивача на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 цього Закону.
Суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, тому дійшовши помилкового висновку про те, що звільнення позивача відбулося на законних підставах.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку доводам відповідача та рішенню суду першої інстанції в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України     у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факта звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого     законом     порядка суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих     Конвенцією.
Статтею 13 Конвенції     (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
У відповідності до абзаца 3 пункта 18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9, у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04 березня 2020 року у справі №815/2215/15.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено - заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
У частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р.
За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
За даними довідки про заробітну плату № 21-335зп від 27 квітня 2021 року середня заробітна плата ОСОБА_1 за серпень та вересень 2019 року склала 82101,95 грн., а середньоденна - 2105,18 грн.
Позивача було звільнено з роботи з 23 жовтня 2019 року.
Таким чином, у період з 24 жовтня 2019 року по 26 липня 2021 року термін перебування позивача у вимушеному прогулі становить 438 робочих дні.
Отже, на користь позивача підлягає стягненню 922 068,84 грн. (438 дні х 2105,18 грн.).
Посилання позивача на необхідність застосування пункта 10 Порядка при наведених розрахунках колегія суддів уважає помилковим, оскільки у зазначений період посадовий оклад позивача не змінювався.
Відповідно до положень частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України     за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення і ухвалити нове судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України     підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що зумовило неправильне вирішення справи. 
Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1177ц від 22.10.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. 
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. 
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 р. по 26.07.2021 р. в розмірі 922   068 (дев`ятсот двадцять дві тисячі шістдесят вісім) грн. 84 коп.
В іншій частині позову відмовити.
Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 44 208 (сорок чотири тисячі двісті вісім) грн. 78 коп., допустити до негайного виконання.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

 Суддя-доповідач                                                                                   Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

 Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.               

Повний текст постанови виготовлено - 29 липня 2021 року.