Окрема думка суддів К. М. Пількова, Л. Й. Катеринчук, Л. І. Рогач, Г. Р. Крет, Ю. Л. Власова
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.07.2021 у справі № 9901/76/21, провадження № 11-137заі21
 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 01.07.2021 залишила без змін ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 18.03.2021, якою Суд повернув ОСОБА_1 його позовну заяву до Вищої ради правосуддя про скасування рішення.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_1 використав не передбачений процесуальним законодавством спосіб звернення до Верховного Суду: позовну заяву було надіслано на електронну поштову адресу Суду із використанням кваліфікованого електронного підпису. Натомість, за висновком суду першої інстанції, надсилання процесуальних документів до Верховного Суду в електронній формі передбачає використання сервісу "Електронний суд" з попередньою реєстрацією офіційної електронної адреси (Електронного кабінету) та з обов`язковим використанням власного кваліфікованого електронного підпису. Альтернативним способом є звернення з процесуальними документами, оформленими в паперовій формі.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові погодилась з цим мотивом суду першої інстанції, а також вказала на те, що матеріали поданої ОСОБА_1 позовної заяви не містять відомостей про підписання документа електронним цифровим підписом із застосування посиленого сертифіката відкритого ключа та перевірки електронного цифрового підпису, накладеного на позовну заяву з використанням підсистеми «Електронний суд».
З прийнятим рішенням не можемо погодитись з таких підстав.
 
1.    Надіслані до суду процесуальні документи було підписано кваліфікованим електронним підписом
Велика Палата у своїй постанові відзначила, що суд першої інстанції встановив, що матеріали поданої позовної заяви не містять відомостей про підписання документа ЕЦП із застосування посиленого сертифіката відкритого ключа та перевірки ЕЦП, накладеного на позовну заяву та заяву про забезпечення позову із використанням підсистеми «Електронний суд».
Термін «посилений сертифікат відкритого ключа» є терміном Закону України «Про електронний цифровий підпис», який втратив чинність 07.11.2018 з набранням чинності Закону України «Про електронні довірчі послуги», у якому відповідником є кваліфікований сертифікат електронного підпису.
Відповідно до пункту 5 Розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронний цифровий підпис (ЕЦП) та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис (КЕП) та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.
Відповідно до частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.
У матеріалах справи міститься протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, яким підписано позовну заяву, в якому вказано «сертифікат: кваліфікований».
Отже, вимога частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» стосовно використання кваліфікованих електронних довірчих послуг була виконана.
Відповідно до частини четвертої статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» КЕП має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Отже, одержавши електронний документ, підписаний КЕП, суд першої інстанції мав здійснювати з ним ті ж дії, що і при отриманні поштою паперової форми документу.
 
2.    Запровадження у судах у дослідній експлуатації підсистем "Електронний суд" та "Електронний кабінет" не є початком функціонування ЄСІТС, тому подані через Електронний кабінет документи не мають іншого значення, ніж ті, які подані іншими засобами електронного зв`язку і підписані КЕП
Велика Палата обґрунтувала своє рішення лише висновком про неможливість подання до суду процесуальних документів інакше, ніж як (1) у паперовій формі або (2) через Електронний кабінет.
При цьому Велика Палата для обґрунтування свого висновку послалась на підпункт 15.1 підпункту 15 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) та наказ Державної судової адміністрації від 01.06.2020 №247 «Про запровадження в дослідну експлуатацію підсистем "Електронний суд" та "Електронний кабінет"» (далі - Наказ ДСА). Ці посилання видаються помилковими з огляду на таке. 
Зазначена норма КАС України передбачає, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - ЄСІТС) подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.
Однак запровадження відповідно до Наказу ДСА у Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду з 01.06.2020 в дослідну експлуатацію підсистеми "Електронний суд" та "Електронний кабінет" (далі - Підсистеми) не є початком функціонування ЄСІТС.
ЄСІТС починає функціонувати через 90 днів з дня опублікування Державною судовою адміністрацію України у газеті "Голос України" та на веб-порталі судової влади оголошення про створення та забезпечення функціонування ЄСІТС (підпункту 15 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України).
Станом на час звернення з позовною заявою у цій справі ЄСІТС функціонувати не почала. Велика Палата у цій справі також виходила з цього.
Дослідну експлуатацію Підсистем процесуальні кодекси не передбачають. Тому немає підстав надавати документам, поданим до суду з використанням Підсистем, іншого значення, ніж те, який має документ, підписаний КЕП і надісланий до суду іншими засобами зв`язку.
Абзац другий частини восьмої статті 18 «Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система» КАС України передбачає подання, зокрема, процесуальних документів в електронній формі виключно за допомогою ЄСІТС, з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», якщо інше не визначено цим Кодексом. 
Тобто передбачається, що подання процесуальних документів за допомогою ЄСІТС також здійснюватиметься з використанням власного ЕЦП (КЕП у термінології нового закону).
Отже, визнаючи належними документи в електронній формі, подані за допомогою Підсистем, які знаходяться лише в дослідній експлуатації, і не визнаючи інші документи, підписані КЕП, суд встановлює перевагу, яка не ґрунтується на нормах закону.
Слід визнати, що подання процесуального документа, підписаного з використанням КЕП, шляхом надсилання на офіційну електронну адресу суду може не дати можливості особі, яка подає документ, переконатися у його одержанні. Видається, що Підсистеми, а саме Електронний кабінет, таку можливість створює. Однак оскільки у цій справі не заперечується одержання Судом цього документа, надання йому різного значення залежно від того, чи було його надіслано на офіційну електронну адресу суду чи з допомогою Підсистем, які знаходяться у дослідній експлуатації, не може бути виправдане. Тому складно погодитись з висновком суду першої інстанції в оскарженій ухвалі про те, що «[о]бмеження, пов`язанні з використанням підсистеми «Електронний суд», у тому числі щодо подачі процесуальних документів через Електронний кабінет, є легітимними, пропорційними та не перешкоджають доступу до правосуддя».
Окремо слід звернути увагу на те, що Наказ ДСА не було оприлюднено в офіційних друкованих виданнях. Обмеження прав громадян, що з нього витікають, навряд чи можна вважати легітимними, а переваги, які встановлюються для подання документів з використанням передбаченого Наказом ДСА засобу, навряд чи можна вважати виправданими.
 
3.    Виконання вимоги процесуальних кодексів про паперову форму процесуальних документів
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму, а візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Отже візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Тобто прийняттям судом електронного документа, підписаного КЕП, і перетворення його у візуальну форму на папері відповідає наведеним вище властивостям електронного документу та дозволяє вважати виконаними вимоги 15.1 підпункту 15 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України стосовно паперової форми процесуальних документів. Іншими словами, роздрукований на папері процесуальний документ з доказом перевірки КЕП належить долучати до паперових матеріалів справи і вважати належною паперовою формою процесуального документа.
Якщо прийняти протилежний підхід і виходити з того, що надісланий до суду як електронний процесуальний документ, роздрукований судом і приєднаний описаним вище чином до матеріалів справи у паперовій формі, не відповідає вимозі закону, це з необхідністю тягне негативні наслідки для документообігу судів. 
Наказом ДСА Підсистеми запроваджено в дослідну експлуатацію з 1 червня 2020 року у всіх місцевих, апеляційних судах України (крім Київського апеляційного суду) та Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду, та з 1 липня 2020 року - в Касаційному господарському суді у складі Верховного Суду (пілотні суди).
У зв`язку з цим подані до пілотних судів в Електронному кабінеті документи надалі мають бути переведені у паперову форму і приєднані до матеріалів справи саме описаним вище способом, оскільки у багатьох випадках матиме місце передання справ з пілотних судів до інших, у яких дослідна експлуатація Підсистем не здійснюється. Те ж саме відбувається в інших випадках, коли розгляд справ здійснюється у паперовій формі, однак у справі мало місце подання документів через Електронний кабінет. Невизнання роздрукованих процесуальних документів, надісланих як електронні, з доказами перевірки КЕП, безпідставно ставить під загрозу документообіг судів.
З огляду на викладені вище аргументи вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була прийняти постанову, якою скасувати ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 18.03.2021 та направити матеріали позовної заяви до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження.
Судді:	 	
Л. І. Рогач	К. М. Пільков	
Л. Й. Катеринчук	Ю. Л. Власов	
Г. Р. Крет