ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 серпня 2021 року           справа №200/10091/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

приміщення суду за адресою: вул. Марата, буд. 15, м. Краматорськ
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Компанієць І.Д., Блохіна А.А., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника відповідача Хорішка А.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року (повне судове рішення складено 05 квітня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/10091/20-а (суддя в І інстанції Ушенко С.В.) за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, 

                                                          УСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі – Держаудитслужба), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі - ТОВ «Автомагістраль-Південь»), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, -  Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу (UA-M-2020-09-24-000035) на закупівлю “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ-Бахмут-Михайлівка, км 16+800 - км 31+000” (UA-2020-04-08-00058-а).
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що ним було оголошено процедуру закупівлі, за результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь», з яким і укладено договір. Відповідачем проведено моніторинг даної закупівлі, за наслідками якого складений висновок, що зобов`язує позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень.
Позивач з висновком моніторингу не згоден та звернувся до суду з цим позовом. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року позов задоволено.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що під час проведення моніторингу закупівлі були виявлені недоліки в документах переможця торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь», оскільки довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів (обов`язкових платежів) в порушення пункту 1 розділу 3 тендерної документації оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» на другий день після втрати чинності, у зв`язку з чим тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII, на час виникнення спірних правовідносин - в редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 з відповідними змінами), однак позивач, як замовник торгів, всупереч абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, не відмінив торги, а уклав договір підряду від 11.06.2020 № 2-81 з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь». 
Натомість, суд першої інстанції не дослідив надані відповідачем докази, надав неналежну оцінку фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спірних правовідносин.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Інші особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, виходячи з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
08.04.2020 Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги на закупівлю послуг «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ-Бахмут-Михайлівка, км 16+800 - км 31+000» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020- 04-08-000581-а, Ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-08-000581-а•27c85d78f8844f96915ee5254041fal8.
За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», яка складає 503 999 999,00 грн., з яким 11.06.2020 укладено договір № 2-81 (т.1 а.с.11-19).
Державною аудиторською службою України за результатами опрацювання депутатських звернень народного депутата України Ярослава Юрчишина від 02.09.2020, зокрема № 303, щодо можливих порушень, зокрема, Службою автомобільних доріг в Донецькій області під час придбання робіт та послуг з ремонту та будівництва автомобільних доріг законодавства у сфері публічних закупівель, доручено Управлінню провести моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-04-08-000581-a (т.1 а.с 107-114).
Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (територіальний підрозділ Офісу) на підставі наказу від 24.09.2020 № 54 «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі Ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-08-000581-a, яка проводилась Службою автомобільних доріг у Донецькій області (т.1 а.с.104-106).
За результатами моніторингу закупівель Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області складений Висновок про результати моніторингу (UA-2020-04-08-000581-a) по закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ-Бахмут-Михайлівка, км 16+800 - км 31+000, 518120070 UAH, 45233000-9, ДК021, 1, Роботи, UA-ROAD, який опублікований 20 жовтня 2020 року у ЦБД «Prozorro» (т.1 а.с.23-24).
Згідно із зазначеним Висновком Службою автомобільних доріг у Донецькій області під час проведення зазначеної закупівлі було вчинено два факти порушень: 1) пункту 2 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (не здійснення Замовником відхилення тендерної пропозиції учасника); 2) абзацу 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (не здійснення Замовником відміни процедури закупівлі).
Зокрема, у Висновку вказано, що переможець ТОВ «Автомагістраль-Південь» завантажив 05.06.2020 довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, від 25.05.2020 № 41337, яка містить наступне: «Дійсна протягом десяти календарних днів включно до 03.06.2020». Зазначене не виконує вимоги тендерної документації замовника, вказані у пункті 1 розділу тендерної документації. З огляду на викладене, тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону. Всупереч нормам абзацу 3 частини першої статті 31 Закону замовник не відмінив процедуру закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель. Натомість, замовником укладено договір підряду від 11.06.2020 № 2-81 з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь».
Також у Висновку відповідача міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивачем складені заперечення від 26.10.2020 № 12-5081 на Висновок, про результати розгляду якого сторони суд не повідомили (т.1 а.с.25-29).
Також, як вбачається зі змісту рішення суду першої інстанції, представник третьої особи - ТОВ «Автомагістраль-Південь» надала пояснення, в яких підтримала позовні вимоги позивача та просила їх задовольнити. В обґрунтування своєї позиції зазначала, що вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Крім того, на момент здійснення перевірки та визначення переможця податкова заборгованість у ТОВ «Автомагістраль-Південь» була відсутня.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. 
Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Згідно з пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Нормами ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відтак, положення Закону № 922-VIII регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. 
При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.
Зокрема, відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Що стосується доводів позивача про відсутність підстав для винесення наказу № 54 від 24.09.2020 «Про початок моніторингу».
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII (в редакції станом на час винесення наказу) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Таким чином, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43), компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.
При цьому, з огляду на підстави проведення спірного моніторингу (за результатами опрацювання депутатських звернень народного депутата України Ярослава Юрчишина від 02.09.2020, зокрема, № 303, щодо можливих порушень, зокрема Службою автомобільних доріг в Донецькій області під час придбання робіт та послуг з ремонту та будівництва автомобільних доріг законодавства у сфері публічних закупівель), суд звертає увагу, що чинне на час виникнення спірних правовідносин законодавство України не містило обмежень щодо проведення моніторингу в разі його початку з причин отриманої інформації від народних депутатів України.
Зі змісту п. 11 ч. 1 ст. 1, ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок.
Отже, місцевий суд дійшов правильного висновку, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-04-08-000581-a прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства України.
Щодо висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про порушення позивачем п. 2 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII під час процедури закупівлі.
За приписами ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Згідно ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Відтак, аналізуючи наведені положення чинного законодавства України, учасник відкритих торгів повинен надати замовнику інформацію щодо відсутності підстав, визначених у ч.ч. 1 і 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, зокрема інформацію щодо відсутності чи наявності заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Законом № 922-VIII встановлено обов`язок переможця торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 цього Закону.
Слід вказати, що Закон № 922-VIII не встановлює обов`язку переможця торгів надавати документальне підтвердження щодо відсутності заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Отже, висновок відповідача про те, що до тендерної документації переможцем торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, а саме чинної довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, є протиправним та не відповідає вимогам Закону, оскільки Закон не встановлює обов`язку переможця торгів надавати саме документальне підтвердження щодо відсутності чи наявності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Натомість, Закон встановлює обов`язок учасника надати замовнику інформацію, зокрема щодо відсутності чи наявності такої заборгованості.
Окрім того, слід зауважити, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Згідно з додатком 5 до тендерної документації Служби автомобільних доріг у Донецькій області на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ-Бахмут-Михайлівка, км 16+800 - км 31+000», учасник на виконання вимоги ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII повинен надати інформацію у довільній формі про відсутність або наявність в Учасника заборгованостей зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Замовник самостійно перевіряє таку інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також роздруковує її. Враховуючи роз`яснення Мінекономрозвитку України від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів», доступ до яких є вільним, інформацію згідно, зокрема ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, замовник перевіряє самостійно.
Судами встановлено, що згідно з листом Мінекономрозвитку України від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів», доступ до яких є вільним, Державна фіскальна служба України та Міністерство юстиції України надали інформацію щодо відкритих державних реєстрів листами від 03.12.2018 №22575/5/99-99-09-07-01-16 та 19.12.2018 №50858/23886-26-18/8.4.4.
Згідно з листом ДФС України від 13.12.2018 № 22575/5/99-99-09-07-01-16 «Щодо обміну інформацією про відсутність заборгованості (наявність податкового боргу) в учасника процедур закупівлі» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на Офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається.
Таким чином, згідно з вказаним листом визначено, що на Офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг.
Проте, інформація щодо необхідності подачі довідок суперечить вимогам Закону № 922-VIII, оскільки згідно ч. 2 ст. 17 цього Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Згідно матеріалів справи (т.1 а.с.30), позивачем 01.06.2020 перевірено інформацію щодо наявності чи відсутності у ТОВ «Автомагістраль-Південь» зазначеної заборгованості шляхом надсилання запиту до ДФС. Згідно з даними, така заборгованість у переможця торгів відсутня.
Довідкою від 25.05.2020 № 41337, яку переможець ТОВ «Автомагістраль-Південь» завантажив 05.06.2020, також підтверджується відсутність у нього заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.
На підставі вищевикладеного, враховуючи те, що у ТОВ «Автомагістраль-Південь» відсутній обов`язок в силу Закону подавати довідку про відсутність чи наявність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, а також враховуючи те, що позивачем самостійно перевірено у встановленому Законом порядку відсутність заборгованості у ТОВ «Автомагістраль-Південь», місцевий суд дійшов правильного висновку, що у позивача були відсутні підстави відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII щодо відхилення тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь».
Відтак, за встановлених обставин справи, Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу (UA-M-2020-09-24-000035) на закупівлю “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ-Бахмут-Михайлівка, км 16+800 - км 31+000” (UA-2020-04-08-00058-а)» є протиправним та підлягає скасуванню.
Окрім того, щодо порушених прав, свобод та інтересів за захистом, яких звернувся позивач, слід зауважити на такому. 
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно зі статтею 125 Основного Закону адміністративні суди діють з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин.
Конституційний Суд України в Рішенні від 14.12.2011 № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Стосовно порушеного права, за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття охоронюваний законом інтерес. Щодо останнього, то в тому ж Рішенні Конституційного Суду України зазначено, що поняття охоронюваний законом інтерес означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним
Відтак, гарантоване статтею 55 Конституції України конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права.
Судами встановлено, що між ТОВ «Автомагістраль-Південь» та Службою автомобільних доріг у Донецькій області 11.06.2020 укладеного договір підряду № 2-81 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення. 
У позовній заяві позивач зазначив, що станом на дату закінчення моніторингу Закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» було в повному обсязі надано послуги згідно Договору № 2-81 та після здачі яких ТОВ «Автомагістраль-Південь» вступає у гарантійні зобов`язання перед Позивачем за надані послуги згідно Договору № 2-81.
Більше того, п. 17.1 Договору 2-81 чітко визначено, що у разі розірвання Договору, Замовник (Позивач) виплачує Підряднику (ТОВ «Автомагістраль-Південь») за виконану частину роботи.
Проте, виконання договору не свідчить про те, що оскаржуваний висновок не порушує прав, свобод, а також охоронюваний законом інтерес позивача.
Оскаржуваним висновком Службу автомобільних доріг у Донецькій області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що свідчить про порушення рішенням права (свободи, охоронюваного законом інтересу) та необхідність реального відновлення прав позивача.
При поданні позову до суду у позивача був наявний охоронюваний законом інтерес довести те, що у переможця торгів немає обов`язку подавати документального підтвердження про наявність чи відсутність заборгованості, а відтак у позивача, як замовника, не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь». Слід звернути увагу, що оскаржуваним висновком відповідачем встановлено порушення Службою автомобільних доріг у Донецькій області вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Суд звертає увагу на статтю 44 Закону № 922-VIII, у відповідності до якої за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.                    
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі № 200/10091/20-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 03 серпня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                       І. В. Сіваченко

Судді                                                                                  А. А. Блохін

                                                                                          І. Д. Компанієць