Постанова
Іменем України 
23 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 195/710/20 
провадження № 51-2266 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 12020040590000161 від 15 квітня 2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 квітня 2020 року приблизно о 15:00, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ході сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, завдав громадянці ОСОБА_8 одного удару головою в ділянку обличчя, після чого підібрав із землі фрагмент цеглини та кинув її в обличчя потерпілої, чим заподіяв останній легких тілесних ушкоджень.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому зазначає, що в даному кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14 квітня 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку, ухваленого Томаківським районним судом Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року, а тому місцевий суд безпідставно не застосував до обвинуваченого положення ч. 4 ст. 70 КК України та не зарахував у строк покарання покарання, призначене за попереднім вироком.
Крім того, вказує, що апеляційний суд, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, на обґрунтування своєї позиції послався на постанову об`єднаної палати Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17), проте, неправильно трактувавши правові висновки суду касаційної інстанції, помилково зазначив, що в даному кримінальному провадженні підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України немає, оскільки на момент судового розгляду попередній вирок не набрав законної сили. На переконання прокурора, така позиція апеляційного суду є безпідставною та суперечить вимогам кримінального закону. 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, а ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому в касаційному порядку не перевіряється.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (положення ч. 4 ст. 70 КК України), колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 126-1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
Разом з тим 14 квітня 2020 року, тобто до ухвалення вищенаведеного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України.
Згідно з вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. При цьому суд, перевіряючи доводи сторони обвинувачення в частині необхідності призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, зазначив, що вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року на момент судового розгляду даного кримінального провадження не набрав законної сили, а тому підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку немає. Крім того, у своєму рішенні апеляційний суд також вказав на безпідставність посилань прокурора на висновки об`єднаної палати Верховного Суду, викладені в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17), обґрунтовуючи свою позицію тим, що Суд вирішував питання про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України або ст. 71 КК України в конкретному кримінальному провадженні, в якому засуджений вчинив злочин після ухвалення попереднього вироку, а оскільки обставини даного провадження не є тотожними, то посилання на зазначене рішення в даному випадку є недоречним.
Не погоджуючись із вказаним рішенням апеляційного суду, прокурор ОСОБА_6 подав касаційну скаргу, в якій просить перевірити ухвалу суду апеляційної інстанції в касаційному порядку. При цьому вказує, що ОСОБА_7 вироком місцевого суду засуджено за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а тому суд за новим вироком мав призначити засудженому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими доводами касаційної скарги прокурора, виходячи з наступного.
Частиною 4 ст. 70 КК України встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Системний аналіз вказаної норми дає підстави вважати, що початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю злочинів, є саме момент постановлення попереднього вироку, а не набрання ним законної сили.
Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), згідно з яким, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, є безпідставними та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
Крім того, колегія суддів також звертає увагу на те, що апеляційним судом було неправильно трактовано висновки об`єднаної палати Верховного Суду, викладені в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17), оскільки вказаним рішенням встановлено, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, а тому апеляційний суд у даному конкретному випадку, керуючись зазначеним рішенням Суду та положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, мав усунути допущені місцевим судом порушення ст. 413 КПК України та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку.
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про відсутність законних підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України є необґрунтованими та не відповідають нормам матеріального права і судовій практиці суду касаційної інстанції. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Таким чином, за наведених вище обставин колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, під час якого суд повинен урахувати вищенаведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3