Постанова
іменем України 
7 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 567/513/16-к
провадження № 51- 259км17
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 листопада 2020  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12016180170000152, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ольгополь Чечельницького району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Острозького районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн; вироком Острозького районного суду Рівненської області від 28 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком один рік, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 лютого 2017  року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст.  115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Острозького районного суду Рівненської області від 28 грудня 2015 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 5 квітня 2016 року з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно з вимогами ч.  5 ст. 72 КК.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 26 листопада 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Цією ж ухвалою постановлено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення, а саме:
-         із 5 квітня 2016 року – дня фактичного затримання по 4 вересня 
2017 року – дня етапування останнього з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» у ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)»;
-         з 8 жовтня 2018 року – дня прибуття ОСОБА_6 до ДУ «Київський слідчий ізолятор» по 6 листопада 2018 року – день вибуття із ДУ «Київський слідчий ізолятор» у ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)»;
-         з 5 грудня 2018 року – день прибуття у ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» до 17 травня 2019 року – день вибуття з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» у ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)»;
-         з 5 грудня 2019 року – день прибуття до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» до 26 листопада 2020 року, тобто дати набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він в ніч з 2 
на 3 квітня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання в квартирі 
АДРЕСА_2 , на ґрунті сталих неприязних стосунків, після сварки, що переросла у бійку, під час якої у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 , умисно, усвідомлюючи небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, завдав потерпілому ОСОБА_8 не менше дев`ятнадцяти ударів кулаками та взутими ногами у груди та живіт, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що судом першої інстанції при обранні міри покарання було неправомірно враховано як обставину, яка обтяжує покарання, – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак, суд апеляційної інстанції дану обставину не з`ясував. При цьому вказує на те, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту вчинення злочину останнім у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), вийшовши за межі апеляційних скарг, погіршив правове становище ОСОБА_6 , оскільки питання про зарахування ОСОБА_6 в строк покарання попереднього ув`язнення в апеляційній скарзі прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури не піднімалось. При цьому захисник наголошує, що погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав подану захисником касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 , яка підтримала подану касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та кваліфікація дій засудженого у касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються. 
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковані правильно.
Судом першої інстанції обґрунтовано було враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який у відповідності до вимог ст. 12 КК відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, наявність обтяжуючих покарання обставин, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, пом`якшуючі покарання обставини.
Що стосується доводів захисника про неправомірність врахування ОСОБА_6 як обставини, яка обтяжує покарання, – вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, то вони, на думку колегії суддів касаційної інстанції, є необґрунтованими з огляду на таке.
Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 у ході спільного розпивання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, заподіяв останньому тілесні ушкодження, що призвели до його смерті.
При цьому в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_6 сам підтвердив факт вживання ним алкогольних напоїв, оскаржуючи при цьому лише свій умисел на умисне вбивство потерпілого.
До того ж, апеляційний розгляд у цій частині проведено відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК, оскільки ні в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями, ні в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_10 прямо не ставилось питання щодо неправомірності встановлення судом першої інстанції у вироку факту перебування  ОСОБА_6 під час вчинення злочину у стані сп`яніння.
Необґрунтованими колегія суддів вважає й доводи захисника з приводу того, що в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд, в порушення вимог ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК, вийшов за межі апеляційних скарг, зменшивши строк попереднього ув`язнення, що підлягав зарахуванню у строк відбування покарання, порівняно із попередньою ухвалою суду апеляційної інстанції від 4 квітня 2019 року у цьому провадженні, чим погіршив правове становище ОСОБА_6 без належних на те правових підстав, при тому, що питання про визначення періоду зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання попереднього ув`язнення в апеляційній скарзі прокурора не піднімалось.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1)  необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)  необхідності застосування більш суворого покарання;
3)  скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)  неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно ж до ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Аналіз вказаних норм у їх взаємозв`язку свідчить про те, що наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку визначається необхідністю погіршення правового становища обвинуваченого, яке існувало за вироком суду першої інстанції, тобто порівняно зі правовим становищем обвинуваченого, у якому той перебував згідно з вироком суду першої інстанції на момент його постановлення.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 тричі був предметом перегляду суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим постановлялись ухвали від 26 липня 2017 року, 4 квітня 2019 року та 26  листопада 2020 року. В подальшому ухвали Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2017 року та ухвала Рівненського апеляційного суду 
від 4 квітня 2019 року були скасовані постановами Верховного Суду 
від 6 листопада 2018 року та від 14 листопада 2019  року.
При цьому, скасовуючи за касаційною скаргою прокурора ухвалу Рівненського апеляційного суду від 4 квітня 2019  року, якою на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення 
з 5 квітня 2016 року по 4 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в решті вирок суду було залишено без зміни, Верховний Суд у своїй постанові від 14 листопада 2019 року зазначив, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки врахування періоду з 26 липня 2017 року 
по 6 листопада 2018 року (у який засуджений ОСОБА_6 відбував покарання за вироком суду) як попереднього ув`язнення у строк покарання призвело до незаконного зменшення фактичного строку покарання.
Разом із тим, у даному випадку рішення суду апеляційної інстанції 
від 26 листопада 2020 року, яким було зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та виконано в цій частині вказівки суду касаційної інстанції, не погіршувало правового становища обвинуваченого порівняно з тим, яке існувало за вироком суду першої інстанції, оскільки за ухвалою суду апеляційної інстанції вирішувалось питання про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_6 періоду попереднього ув`язнення після постановлення вироку і жодних змін щодо зарахованого за вироком суду першої інстанції періоду попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIоскаржувана ухвала апеляційного суду не містить. 
З огляду на зазначене, у суді апеляційної інстанції не було підстав для постановлення свого вироку, відповідно до положень ст. ст. 420, 421 КПК.
Разом із тим, захисник не наводить жодних доводів щодо правильності зарахування ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції строків попереднього ув`язнення за ухвалою від 26 листопада 2020 року.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, в тому числі й за апеляційними скаргами захисника та засудженого на вирок місцевого суду, визнав їх необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                         ОСОБА_3