ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий суддя у першій інстанції : Подлісна І.М. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року	Львів	Справа № 500/2381/20 пров. № А/857/4159/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                   Кузьмича С.М., Улицького В.З.
за участю секретаря судового засідання:          Волошин М.М.
представника апелянта:                              Гладун О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.12.2020р. у справі № 500/2381/20 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
 	
                                                                      ВСТАНОВИВ:

31.08.2020р. позивач Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» звернувся в суд з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2020р. № 221.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області провів моніторинг закупівлі №UA-2020-06-19-000896- с, «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201107 (Бучач - Нижнів) - Лядське на ділянці км 0+000-км 10+050 (окремими ділянками) Монастириського району Тернопільської області», яка оголошена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі, результат якого наведений в оскаржуваному висновку. 
За результатами моніторингу встановлено порушення вимог п.9 ч.2 ст.21, п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».  Однак, позивач не вбачає порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області № 31-34/221 від 11.08.2020р. та вважає даний висновок необґрунтованим.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.12.2020р. позов задоволено.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.12.2020р.  скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В судовому засіданні представник апелянта Гладун О.О. підтримав апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
22.07.2020р. Наказом №51 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-06-19-000896- с, «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201107 (Бучач - Нижнів) - Лядське на ділянці км 0+000-км 10+050 (окремими ділянками) Монастириського району Тернопільської області», яка оголошена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест», з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене 22 липня 2020 року.
Із змісту ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» видно, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.8,ч.9  ст. 3 цього Закону.
Як видно з матеріалів справи, Управління Північного офісу Держаудислужби в Черкаській області розпочав 22.07.2020р. моніторинг закупівлі Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» за предметом  «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201107 (Бучач - Нижнів) - Лядське на ділянці км 0+000-км 10+050 (окремими ділянками) Монастириського району Тернопільської області» ДК 021:2015:45230000-8 – Будівництво трудопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (ID:UA-2020-06-19-000896-с) та 11.08.2020р. оприлюднено в електронній системі закупівель висновок за № 31-34/221 про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Моніторингом встановлено невідповідність умов тендерної документації оголошенню  про проведення відкритих торгів щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
13.08.2020р. відповідач Управління Північного офісу Держаудислужби в Черкаській області в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі (далі за текстом  Висновок) № UA-2020-06-19- 000896-с, ДК 021:2015: 45230000-8  Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, оголошеної Комунальним підприємством.
Так, у вказаному висновку зазначено, що під час проведення моніторингу встановлено порушення вимог п.9 ч.2 ст.21, п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. 

Судом першої інстанції встановлено, що 18.06.2020р. в 09:45 позивач Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів в системі PROZORRO UA-2020-06-19-000896-с з предметом закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201107 (Бучач - Нижнів) - Лядське на ділянці км 0+000-км 10+050 (окремими ділянками) Монастириського району Тернопільської області.
19.06.2020р. оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 19.06.2020р.
Так, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 15.07.2020р. переможцем тендеру визнано ТзОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-06-19-000896-C.
27 липня 2020 року між Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест»  та ТОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" укладено договір № 8 про закупівлю послуг.
Станом на 17.11.2020р. виконання робіт по даному об`єкту завершено в повному обсязі.
В п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що  моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. (якщо замовник вимагає його надати)
Так, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-06-19-000896-с зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій 50000 грн. та вид забезпечення тендерних пропозицій – електронна гарантія. При цьому, умови надання забезпечення тендерних пропозицій, які зазначені в п.2 Розділу 3 тендерної документації, в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутні.( а.с. 149-151)
Отже, позивач не виконав вимоги п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-06-19-000896-с не розмістив інформацію про вид забезпечення тендерних пропозицій.
Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.242 КАС України не надав правової оцінки порушення Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест»   вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі».
 Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач не порушив п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» виходячи з наступних підстав.
В п.1 ч.1 ст.31  Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16  цього Закону та/або наявні підстави, встановлені  частиною першою  статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим  абзацом першим  частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з  частиною п`ятнадцятою  статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в  частині чотирнадцятій  статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог  частини другої  статті 28 цього Закону;
Як видно із тендерної документації Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» для підтвердження наявності залученої вимірювальної лабораторії учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати: «копію чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої вимірювальної лабораторії учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну лабораторію надавача послуг».
Тобто, з вимог тендерної документації чітко видно, що надавач послуг повинен бути власником вимірювальної лабораторії.
Під час проведення моніторингу встановлено, що відповідно до вимог п.6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну дорожню лабораторію для проведення вхідного та операційного контролю, яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт ( надання послуг), що є предметом закупівлі. Для документального підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасник повинен надати документ, що підтверджує право власності (оренди та\або право власності на приміщення, обладнання та устаткування; наявність в штаті або залучених спеціалістів) на вимірювальну лабораторію учасника або копію чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонніх вимірювальних лабораторій учасником з надання документу, що підтверджує право власності на вимірювальну лабораторію надавача послуг.
При цьому, суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що свідоцтво РХ-0161/19 від 29.03.2019р. лише засвідчує технічну компетентність вимірювальної лабораторії щодо відповідності стану системи вимірювань лабораторії вимогам встановленим ДСТУ, а не підтверджує право власності на об`єкт нерухомого майна (лабораторію) які використовує надавач послуг ТзОВ «Автодор-проект», який залучений учасником ТзОВ «Техно-Буд-Центр».
З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно який знаходиться в матеріалах справи, видно, що відомості щодо реєстрації за надавачем послуг ТзОВ «Автодор-Проек» будь-якого нерухомого майна відсутні.
Разом з цим, з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно видно, що право власності на вимірювальну лабораторію належить ТзОВ «Спецавтоінвест».
Таким чином, тендерна пропозиція ТзОВ «Техно-буд-центр» не відповідає умовам пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підлягає відхиленню на підставі п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як така, що не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст.22 цього закону вимогам до учасника відповідно до чинного законодавства.
Також, є помилковими  висновки суду першої інстанції, що п.3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу містить інформацію що Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства з переможцем ТзОВ «Техно-Центр-Буд», оскільки у п.3 оскарженого висновку не зазначено про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Північного офісу Держаудитслужби діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений законами та Конституцією України. Висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2020р. №221 складено у відповідності до вимог ч.6,ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та  Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.04.2018   № 86. (який був чинний на час виникнення спірних правовідносин).
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

В ст.242 КАС України видно, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове рішення яким в позові відмовити.

Керуючись ст.ст.243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21.12.2020р. у справі № 500/2381/20 скасувати.

В позові Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку- відмовити.
 	
        Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя                                                                                          Н.В. Бруновська

Суддя                                                                                           С.М. Кузьмич 

Суддя                                                                                          В.З. Улицький

 	 	 	
 	 	 	
Повне судове рішення складено 19.07.2021.