ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року 
м. Київ
справа №2040/6471/18
адміністративне провадження № К/9901/12432/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л., Рибачука А.І.,
розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2018 року (головуючий суддя Бабаєв А.І.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2019 року ( колегія суддів у складі: Лях О.П., Бегунца А.О., Яковенка М.М.) у справі  за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про визнання неправомірними дії, скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, в якому просив: 
- визнати неправомірними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради при прийнятті наказу № 125 від 16.04.2018 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 02.12.2015 № ХК 083153353270 та декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 06.01.2016 № ХК 143160061013;
- скасувати наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 16.04.2018 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 02.12.2015 № ХК 083153353270 та декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 06.01.2016 №ХК 143160061013;
- зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України внести до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову в видачі, скасування та анулювання зазначених документів, інформацію про зареєстровану декларацію про початок виконання будівельних робіт від 02.12.2015 № ХК 083153353270 та декларацію про готовність об`єкта до експлуатації від 06.01.2016 № ХК 143160061013.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказ Інспекції держаного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 02.12.2015 № ХК 083153353270 та декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 06.01.2016 №ХК 143160061013 прийнято, на думку позивача, без врахування приписів чинного законодавства. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 31.10.2018, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2019, позов задоволено.
Не погодившись з указаними судовими рішенням, відповідач - Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради подала касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
У зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю справа розглядається в порядку письмового провадження. 
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як установлено судами попередніх інстанцій, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт № ХК 083153353270 від 02.12.2015 та декларацію про готовність об`єкта до експлуатації № ХК 143160061013 від 06.01.2016 на об`єкті: "Реконструкція нежитлових приміщень 1-го поверху №№ 1-14, 4а, 46, 4в; 7а, 15, 19-26, 20а, І-V; нежитлових приміщень другого поверху №№ 27-31, 30а, 31а, 32-44, І, II, III; нежитлових приміщень 3-го поверху літ. "А-3" по АДРЕСА_1 під житлові квартири (з улаштуванням антресолей)".
На підставі направлення від 22.03.2018 за №267 посадовою особою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради було проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті: "Реконструкція нежитлових приміщень 1-го поверху №№ 1-14, 4а, 46, 4в; 7а, 15, 19-26, 20а, І-V; нежитлових приміщень другого поверху №№ 27-31, 30а, 31а, 32-44, І, II, III; нежитлових приміщень 3-го поверху літ. "А-3" по АДРЕСА_1 під житлові квартири (з улаштуванням антресолей)". В направленні зазначено, що воно видане на підставі       наказу №1 від 11.04.2016 та звернення ОСОБА_2 №02-52р/17 до Харківської місцевої прокуратури №2.
За результатами позапланового заходу щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі наказу №1 від 11.04.2016 та звернення ОСОБА_2 №02-52р/17 до Харківської місцевої прокуратури №2 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради винесено наказ № 125 від 16.04.2018, яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ХК 083153353270 від 02.12.2015 та декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ХК 143160061013 від 06.01.2016.
Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, з позицією якого погодилась колегія суддів апеляційного суду, виходив з того, що Інспекцією держаного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради порушено порядок призначення та проведення позапланової перевірки, наслідком якої стало винесення оскаржуваного наказу № 125 від 16.04.2018, який, з огляду на порушення, допущені контролюючим органом, є незаконним.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, колегією суддів встановлено наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції   України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №   3038-VI від 17.02.2011(далі - Закон №   3038-VI) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).
Пунктом 5 указаного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (п. 7 Порядку №553).
Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Як установлено судами попередніх інстанцій, Інспекцією держаного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті: «Реконструкція нежитлових приміщень 1-го поверху №№ 1-14, 4а, 46, 4в; 7а, 15, 19-26, 20а, І-V; нежитлових приміщень другого поверху №№ 27-31, 30а, 31а, 32-44, І, II, III; нежитлових приміщень 3-го поверху літ. «А-3» по бульвару Профспілковому, 64 в м. Харкові під житлові квартири (з улаштуванням антресолей)», за результатами якої винесено спірне рішення.
Однак, Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за результатами проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не складено відповідного акту перевірки, складання якого безальтернативно передбачено положеннями Порядку №553.
Так, відповідно до положень п. 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відповідно до п. 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. 
Аналогічні висновки Суду викладені також у постанові Верховного Суду від 14   листопада 2019 року у справі № 822/680/16 та у справі № 809/771/16.
При цьому Верховний Суд у справі  № 820/1834/18 від 22.09.2020 та у справі №   809/771/16 від 02.04.2020 вже сформував висновок про те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
Однак, як установлено судами попередніх інстанцій, перевірка була проведена без участі суб`єкта містобудування, при цьому докази щодо вжиття належних заходів щодо повідомлення останнього відсутні в матеріалах справи.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. 
Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
При цьому, враховуючи, що позаплановий захід, проведений органом державного архітектурно-будівельного контролю з порушенням норм чинного законодавства, висновки здійснені в ході такої перевірки не можуть бути допустимими доказами у даній справі, оскільки вони отримані з порушенням чинного законодавства.
З огляду на те, що Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, як суб`єкт владних повноважень, при проведенні позапланового заходу діяла не у спосіб, що встановлений чинним законодавством України, оскаржуваний наказ про визначення позивачу правових наслідків такої перевірки суди попередніх інстанцій правомірно визнали протиправним та скасували. При цьому відповідачем не надано доказів правомірності своїх дій та рішень.
Враховуючи порушення відповідачем процедури проведення позапланової перевірки, що тягне відсутність правових наслідків такої, Суд не приймає до уваги доводи касаційної скарги щодо обставин самого порушення.
Разом з цим Верховний Суд вважає на необхідне виключити із мотивувальної частини оскаржуваних рішень посилання на положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», так як Верховний Суд у постанові №820/2007/18 від 17.07.2019 вже акцентував увагу, що норми вищезазначеного закону не застосовуються до фізичних осіб, перевірка яких відбувається відповідно до Порядку №553.
За правилами частини першої статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 351 КАС України).
З урахуванням наведеного вище рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні шляхом виключення з їх мотивувальних частин висновків про застосування до позивача положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
В іншій частині оскаржувані відповідачем рішення судів першої та апеляційної інстанцій слід залишити без змін.
Керуючись статтями 345, 349, 350, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -       
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради залишити без задоволення.
Виключити з мотивувальних частин рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2018 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2019 року висновки про застосування до позивача положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
У іншій частині рішення Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2018 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                      А.Ю. Бучик

Судді                                                                                Л.Л. Мороз

                                                                                А.І. Рибачук