УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/735/21 Головуючий у 1-й інст. Невмержицька О. А. 
Категорія 84 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді: Миніч Т.І. 
суддів:                          Трояновської Г.С., 
Павицької Т.М. 
секретаря
судового засідання Лісової Т.С.
з участю апелянта 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2021 року, постановлену під головуванням судді Невмержицької О.А.
у цивільній справі №279/735/21 за заявою  ОСОБА_1 про скасування судового наказу від 30.03.2021 року у справі № 279/735/21, -
в с т а н о в и в:

У квітні 2021 року ОСОБА_1  звернулась до суду із заявою про скасування судового наказу. В обґрунтування поданої заяви зазначала, що рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22.11.2007 року з ОСОБА_2 на її користь стягуються аліменти на утримання сина ОСОБА_3 , тому існують підстави для скасування судового наказу у відповідності до п.4 ч.1 ст.165 ЦПК України.
Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2021 року  відмовлено у скасуванні судового наказу, виданого Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 30.03.2021 року за заявою ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання неповнолітньої дитини.
Роз`яснено заявнику, що вона має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів або судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами.
У поданій через представника  ОСОБА_4 апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить вказану ухвалу суду скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції. На думку апелянта, ухвала суду першої інстанції незаконна та необґрунтована, постановлена з порушенням норм процесуального права. Зокрема вказує, що рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22.11.2007 у справі №2-1986/07 з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на утримання малолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стягуються аліменти у розмірі ј частин всіх видів заробітку (доходу), але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 07.08.2007 року і до досягнення дитиною повноліття.
Так, подаючи заяву про видачу судового наказу, ОСОБА_2 не зазначив про існування судового рішення про стягнення аліментів, яким фактично ввів в оману суд. Натомість суд не перевірив існування судового рішення з даного приводу, за яким ОСОБА_2 належить сплачувати аліменти, а не надано право вимагати їх стягнення. Тобто, прийнявши судовий наказ, суд фактично скасував інше судове рішення, яке а своєю резолютивною частиною мало протилежний зміст. Відтак, суд першої інстанції прийняв на себе повноваження суду вищої інстанції. Крім того, у суді існує і інший судовий спір за позовом ОСОБА_2 про звільнення від сплати аліментів (справа №279/4830/20), на що суд не звернув уваги.
Вважає, що виходячи з мотивів суду, останній мав повернути заявнику заяву про скасування судового наказу згідно ч.6 ст.170, ст.171 ЦПК України. Прийняття рішення суду у формі відмови у скасуванні судового наказу нормами ЦПК не передбачено.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про відмову представнику заявника (боржника) ОСОБА_1 - ОСОБА_4 у скасуванні судового наказу, виданого Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 30.03.2021 року за заявою ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання неповнолітньої дитини, суд першої інстанції виходив з того, що скасування судового наказу за вимогою про стягнення аліментів, а також часткове скасування судового наказу не передбачено діючими нормами Цивільного процесуального кодексу України.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 30.03.2021 року у справі №279/735/21 за заявою ОСОБА_2 видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 (однієї четвертої) частини всіх видів заробітку (доходу), але не менше ніж 50 (п`ятдесят) відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 19.02.2021 року та до досягнення дитиною повноліття та судові витрати 227,00 грн.
ОСОБА_1  звертаючись до суду із заявою про скасування судового наказу у відповідності до п.4 ч.1 ст.165 ЦПК України, не долучила жодних відповідних судових рішень до заяви. 
За змістом ч.3 ст.171 ЦПК України у разі відсутності підстав для повернення заяви про скасування судового наказу, суддя не пізніше двох днів після її подання постановляє ухвалу про скасування судового наказу.
Як передбачено у п.4 ч.1 ст.161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину-однієї чверті, на двох дітей-однієї третини, на трьох і більше дітей-половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до ч.1 ст.170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування, крім випадків видачі судового наказу відповідно до п. 4, п. 5 ч. 1ст. 161 ЦПК України.
Частина 7 та 8 ст.170 ЦПК України передбачає, що у разі видачі судового наказу відповідно до п.4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів. У разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього кодексу.
Пункти 4,5 ч.1 статті 161 ЦПК України передбачають видачу судового наказу за вимогою про стягнення аліментів.
Тобто, суд першої інстанції правильно зазначив, що у разі видачі судового наказу про стягнення аліментів, боржник має право звертатися до суду лише із позовом про зменшення розміру аліментів, визначених судом, або про їх перегляд за нововиявленими обставинами. Скасування судового наказу за вимогою про стягнення аліментів, а також часткове скасування судового наказу не передбачено діючими нормами Цивільного процесуального кодексу України.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що на даний час дитині сторін виповнилося 14 років і він, в силу положень ч.3 ст.160 СК вправі сам визначати місце свого проживання.
Із доданих до відзиву на апеляційну скаргу матеріалів вбачається, що неповнолітній син сторін проживає з батьком (а.с.47,48).
Ці обставини на час видачі судового наказу не були відомі суду. А тому доводи апелянта заслуговували б на увагу у випадку перегляду судового наказу за нововиявленими обставинами. 
Разом з тим,оскаржуване судове рішення відповідає вимогам матеріального та процесуального права і не може бути скасоване з підстав, що наведені в апеляційній скарзі.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував обставини справи, зібраним доказам дав належну оцінку та прийшов до правильного висновку про відмову у скасуванні судового наказу.
Виходячи із наведеного, підстав для зміни чи скасування оскаржуваної ухвали апеляційний суд не вбачає, оскільки вона постановлена судом із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий:                         Судді:

       Повний текст постанови складений 28.07.2021 року.