ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2021 р. 	Справа № 480/7517/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 (головуючий суддя І інстанції: Л.М. Опімах) по справі № 480/7517/20
за позовом      ОСОБА_1  
до    Військової частини НОМЕР_1                        
про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому проси:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації за невикористану  додаткову відпустку, як учаснику бойових дій,  за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 22.07.2020р; 
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової  відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 01.09.2016 по 22.07.2020р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 22.07.2020р; 
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 року  позов задоволений частково:  
- визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1  щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані додаткові  відпустки, як учаснику бойових дій,  за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р., виходячи з грошового забезпечення станом на день переведення до нового місця служби – 12.07.2018р. 
- зобов`язано військову частину НОМЕР_1  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової  відпустки, як учаснику бойових дій,  за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р., виходячи з грошового забезпечення станом на день переведення до нового місця служби – 12.07.2018р. 
- в задоволенні решти позовних вимог – відмовлено. 
Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі - відповідач), не погодившись із судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного висновку. Зазначає, що тільки у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм надається право на компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки. Отож, судом першої інстанції не враховано що позивач не звільнявся з військової частини НОМЕР_1 , а був переведений до нового місця служби у військову частину НОМЕР_2 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.07.2018р. №194, а відтак, права на компенсацію не набув. 
Позивач не надав відзив на апеляційну скаргу.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що  старший солдат ОСОБА_1 з 15.03.2015 по 12.07.2018р.  проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України за контрактом на посаді старшого кухара їдальні взводу забезпечення роти матеріального забезпечення, має статус учасника бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_3 від 17.09.2015р (а.с. 9). 
З 12.07.2018р. виключений із списків особового складу частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення у зв`язку з переведенням на посаду начальника їдальні взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 , що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.07.2018р. №194  (а.с. 28).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 22.07.2020р. №204, сержанта ОСОБА_1 , начальника їдальні взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 звільнено у запас за пунктом 2 підпункту «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту).  
Позивач зазначає, що у період з 2016 по 2018 роки під час проходження служби у військовій частини НОМЕР_1 додаткова відпустка, як учаснику бойових дій, йому не надавалась, компенсація за невикористану додаткову відпустку не нараховувалась та не виплачувалась. 
Листом №692/2323 від 05.10.20р відповідач повідомив позивача, що оскільки його 12.07.2018р. виключено зі списків особового складу та направлено для подальшого проходження військової служби за контрактом до військової частини НОМЕР_2 , тобто не звільнено з лав Збройних Сил України, а переведено до іншого місця служби, правові підстави для нарахування та виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки відсутні.   (а.с. 10).
Не погоджуючись з діями відповідача ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учасник бойових дій, за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р. під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України.  
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем рішення суду першої інстанції не оскаржується, а відповідач оскаржує рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.
Отже, в межах розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції надається правова оцінка висновкам суду про задоволення позовних вимог про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р., виходячи з грошового забезпечення станом на день переведення до нового місця служби – 12.07.2018р.   
Колегія суддів   вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, з таких підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Як передбачено п.12 ст.12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасникам бойових дій надається право одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Відповідно до ст.162 Закону України «Про відпустки» учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно п.8 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки» . Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України Про відпустки або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацем 3 п.14 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до п. 17-19 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів. В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Водночас, суд зазначає, що визначення поняття особливого періоду наведене у законах України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII та Про оборону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII
Як передбачено приписами ст.1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Також приписами ст.1 Закону України Про оборону України визначено особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в ст.1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски.
Проте, Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Тому у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону № 2011 у періоди, передбачені п.п. 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується п. 8  ст. 10-1 Закону № 2011,  ст. 19 Закону № 504.
Згідно п. 181 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008  (далі - Положення № 1153/2008) щорічні додаткові відпустки можуть бути використані одночасно зі щорічною основною відпусткою або в інший строк з урахуванням побажання військовослужбовців та інтересів військової служби. Їх тривалість не впливає на тривалість щорічної основної відпустки. У разі переміщення військовослужбовця по службі невикористана ним відпустка (частина відпустки) надається за новим місцем військової служби.
За змістом п. 40 Положення № 1153/2008 уразі переміщення по службі військовослужбовця з однієї військової частини до іншої для дальшого проходження військової служби дія контракту про проходження військової служби не припиняється. Окремі умови контракту за новим місцем служби можуть бути переглянуті та засвідчені підписами сторін контракту.
Згідно п. 110 Положення № 1153/2008 переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб. Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування; між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України; між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Згідно п. 3 розділу XXXI «Виплата грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби» Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 7 червня 2018 року № 260 (далі - Порядок № 260) у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, з урахуванням вимог п. 181 Положення № 1153/2008, після переміщення позивача по службі з Військової частини НОМЕР_1 до Військової частини НОМЕР_2  невикористана ним додаткова відпустка, як учаснику бойових дій, за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р. повинна надаватися за новим місцем військової служби. 
Судом апеляційної інстанції встановлено,  що позивач з 01.09.2016 проходить військову службу, з 12.07.2018 переведений з військової частини НОМЕР_1 до нового місця служби у військову частину НОМЕР_2 ,  де проходить військову службу за контрактом до 22.07.2020р., що підтверджується наказом Військової частини НОМЕР_1 № 194 від 12.07.2018. (а.с.11)
Отже, звільнення позивача з військової служби не відбулося, останній продовжує перебувати на військовій службі, а тому відсутні підстави для виплати йому коштів, які підлягають виплаті під час звільнення з військової служби.
Натомість, суд першої інстанції невірно встановив обставини справи та помилково застосував до спірних правовідносин норми статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»,  яка передбачає право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, та не  врахував, що у даному випадку має місце переміщення позивача по службі, а не звільнення з військової служби.  
Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок щодо доказування правомірності вчинених дій або бездіяльності, під час розгляду справи довів належними та допустимими доказами правомірність своїх дій.
Отже, наведені в апеляційній скарзі доводи  знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду судового рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
 Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на зазначене рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог та зобов`язання військової частини НОМЕР_1  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової  відпустки, як учаснику бойових дій,  за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р., виходячи з грошового забезпечення станом на день переведення до нового місця служби – 12.07.2018р., з прийняттям в цій частині постанови про відмову в задоволенні позову. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.
Рішення  Сумського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 по справі № 480/7517/20 - скасувати в частині задоволення позову про визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1  щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані додаткові  відпустки, як учаснику бойових дій,  за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р., виходячи з грошового забезпечення станом на день переведення до нового місця служби – 12.07.2018р. та  зобов`язання військову частину НОМЕР_1  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової  відпустки, як учаснику бойових дій,  за період з 01.09.2016 по 12.07.2018р., виходячи з грошового забезпечення станом на день переведення до нового місця служби – 12.07.2018р. 
Прийняти в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій