ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року 
м. Київ

Справа № 916/1453/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Банаська О. О. - головуючого, Пєскова В. Г., Погребняка В. Я.
за участю секретаря судового засідання Солоненко А. В.

за участю представників:
ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал": Розенбойма Ю. О (в режимі відеоконференції),
Офісу Генерального прокурора: Косенка Д. В. 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2021
у складі колегії суддів: Разюк Г. П. -  головуючої, Савицького Я. Ф., Ярош А. І.

у справі за позовом Заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеркомерс-Мультімодал"
про відшкодування збитків у сумі 2 200 000,00 грн

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст і підстави наведених у позові вимог та заперечень відповідача 

1. У липні 2018 року заступник керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області (далі - прокурор) звернувся в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області  (далі - Великодолинська селищна рада, позивач) до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеркомерс-Мультімодал" (далі - ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал", відповідач) про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 2 200 000,00 грн через несплату коштів пайової участі у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач як забудовник в порушення вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку пайової участі засновників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, затвердженого рішенням Великодолинської селищної ради від 31.08.2012               № 498-VI (далі - Порядок) не уклав договір про пайову участь з Великодолинською селищною радою та не сплатив кошти пайової участі до бюджету чим завдав інтересам територіальної громади смт Великодолинське в особі Великодолинської селищної ради збитки в розмірі 2 200 000,00 грн, які місцевий бюджет не отримав, що дорівнює 10 % від задекларованої загальної кошторисної вартості будівництва, яка становить 22 000 000,00 грн. 

3. Відповідач щодо позову заперечує зазначаючи, що необхідною умовою розрахунку розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту є надання інформації щодо вартості об`єкта будівництва. До декларації про готовність об`єкту до експлуатації від 12.04.2017 № ОД 143171021776 внесені відомості про вартість цих робіт, яка склала                22 000 000,00 грн. Вказана цифра є результатом зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, який є належним підтвердженням витрат, пов`язаних із влаштуванням внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. Оскільки сплив граничного строку для укладення договору про пайову участь не звільняє замовника будівництва від обов`язку ініціювати укладення такого договору з органом місцевого самоврядування відповідач звернувся із відповідним листом про укладання договору про пайову участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури із документами підтверджуючими вартість об`єкту будівництва до Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області. Тому на момент розгляду справи відсутній предмет спору, з урахуванням чого наявні підстави для відмови у задоволенні позову прокурора про стягнення з відповідача збитків в сумі 2 200 000,00 грн.

Фактичні обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій

4. 12.05.2014 між Великодолинською селищною радою та ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" укладено договір оренди земельної ділянки відповідно до якого орган місцевого самоврядування надав, а товариство прийняло у строкове платне користування земельну ділянку, кадастровий номер 5123755300:02:005:0823, загальною площею 1,8199 га, категорія за цільовим призначенням: землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення, для обслуговування виробничих та невиробничих будівель та споруд підприємства за адресою: вул. Мізікевича, № 61, смт Великодолинське Овідіопольського району Одеської області. 

5. На зазначеній земельній ділянці відповідачем, на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 08.06.2016 за                             № ОД 083161601744 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області здійснено реконструкцію, після чого подано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить                             до І-ІІІ категорії складності, котру зареєстровано Департаментом ДАБІ в Одеській області 12.04.2017 за № ОД 143171021776 (далі - декларація про готовність до експлуатації об`єкта).

6. Згідно декларації про готовність до експлуатації об`єкта в експлуатацію прийнято як закінчений будівництвом та готовий до експлуатації об`єкт будівництва "Реконструкція зерноскладу під комплекс експедирування              ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал". Коригування. 2-га черга" за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Великодолинське, вул. Мізікевича, 61,           код об`єкта 1271.3, III категорія складності, за наступними показниками: площа забудови ділянки під збудованими - 962 кв. м, площа забудови ЦПУ,                      літ. А - 264 кв. м, поверховість будівлі ЦПУ - 2, кількість силосів, літ. Б1, Б2, БЗ, Б4 - 4, площа забудови силосів, літ. Б1, Б2, БЗ, Б4 - 698 кв. м тощо.

7. Відповідно до пункту 20 декларації про готовність до експлуатації об`єкта кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією складає 22 000 000,00 грн, у тому числі: витрати на будівельні роботи                           7 000 000,00 грн, витрати на машини, обладнання та інвентар 14 000 000,00 грн.

8. Великодолинською селищною радою, після встановлення факту введення зазначеного об`єкта будівництва в експлуатацію, вжито певні заходи з залучення ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" до пайової участі у розвитку інфраструктури селища, зокрема 16.05.2018 до забудовника направлено листа з приводу врегулювання виниклої ситуації, до якого додано проект договору та розрахунок пайової участі, графік її сплати, а 20.06.2018 направлено претензію з приводу сплати збитків (упущеної вигоди).

9. Однак відповідач отримані примірники проектів договорів не підписав, пайовий внесок у добровільному порядку не сплатив, що зумовило звернення прокурора з цим позовом в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради про стягнення з ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 2 200 000,00 грн, завданих через несплату коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

10. Під час розгляду справи в суді першої інстанції ухвалою суду від 22.10.2018 Господарським судом Одеської області у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено такі питання:
1) Яка вартість виконаних робіт складає за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з "Реконструкції зерноскладу під комплекс експедирування ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" Коригування 2-а черга, що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Великодолинське, вул. Мізікевича, 61 ?
2) Чи увійшла вартість робіт за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва "Реконструкції зерноскладу під комплекс експедирування ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" Коригування 2-а черга, що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Великодолинське, вул. Мізікевича, 61 у суму                    22 000 000,00 грн ?

11. Відповідно до висновку судового експерта від 03.10.2019 № 18-4796 сектору будівельно-технічних та будівельнооціночних досліджень лабораторії будівельних та земельних досліджень Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Долгих Марії Євгенівни вартість виконаних робіт за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з "Реконструкції зерноскладу під комплекс експедирування ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" Коригування 2-а черга, що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район,                      смт Великодолинське, вул. Мізікевича, 61 складає 19 070,198 тисяч гривень або 19 070 198,00 грн; вартість робіт за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, яка складає 19 070 198,00 грн увійшла у суму 22 000 000,00 грн і визначена главами 4-6 Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, затвердженого 16.05.2016. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції 

12. 10.11.2020 Господарський суд Одеської області прийняв рішення у справі                    № 916/1453/18, яким позов прокурора в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради до відповідача ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" про відшкодування збитків у сумі 2 200 000,00 грн задовольнив у повному обсязі. Стягнув з ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" на користь Великодолинської селищної ради 2 200 000,00 грн збитків та 33 000,00 грн судового збору.
13. Рішення суду першої інстанції мотивовано обґрунтованістю заявлених прокурором вимог щодо стягнення збитків, оскільки відповідачем як замовником, у якого відповідно до статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" існує обов`язок пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не надано належних доказів вчинення дій щодо укладення із Великодолинською селищною радою договору про пайову участь та сплати розміру пайової участі, розмір якої встановлено Порядком, що в свою чергу позбавило позивача можливості отримати кошти на розвиток інфраструктури населеного пункту на відповідну суму. Разом з тим суд першої інстанції не прийняв до уваги висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 03.10.2019 № 18-4796 із посиланням на те, що судова експертиза проводилася без проведення візуального огляду будівельного об`єкта і його конструкцій, встановлення відповідності об`єкта проекту та інших, спрямованих на встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт, з урахуванням чого зазначив, що збитки заявлені прокурором до стягнення з відповідача є правомірними і становлять 10 % від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для нежитлових будівель та споруд зазначеної в декларації від 12.04.2017 за № ОД 143171021776.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 

14. Південно-західний апеляційний господарський суд постановою від 18.03.2021 рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2020 у справі № 916/1453/18 рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2020 у справі № 916/1453/18 скасував частково, виклавши резолютивну частину у наступній редакції: "Позов заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеркомерс-Мультімодал" на користь Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області 292 980,20 грн збитків. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Інтеркомерс-Мультімодал на користь прокуратури Одеської області 4 395,60 грн судового збору. В решті позовних вимог відмовити". Стягнув з Великодолинської селищної ради на користь                      ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" 42 906,60 грн судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.

15. Апеляційний господарський суд не погодився з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості розміру стягнутих з відповідача збитків, який визначено виходячи із загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, що вказана у декларації про готовність до експлуатації об`єкту та залишенням судом першої інстанції поза увагою висновку експерта по причині проведення судової експертизи без проведення візуального огляду будівельного об`єкта.

16. Суд апеляційної інстанції зауважив, що зазначене не може вважатись достатньою підставою для відхилення висновків експерта, оскільки розмір спірного внеску визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, отже на підставі проектно-кошторисної документації. При цьому, як зазначено апеляційним судом, встановлення рішенням суду у справі № 916/1861/18, на яке посилаються прокурор та суд першої інстанції, факту наявності правовідносин забудовника з іншими суб`єктами господарювання, що виникли під час будівництва, не має значення для вирішення цього спору, оскільки вони жодним чином не впливають на визначення зобов`язання відповідача перед позивачем щодо сплати внеску у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Будь-якого іншого мотивування відхилення зазначено висновку експерта рішення суду першої інстанції не містить, отже судом перебрано невластиві суду функції експерта та неправомірно відхилено його висновок через невірне обрання експертом способу проведення експертизи, тоді як означене є виключно правом останнього.

17. Тож апеляційний господарський суд дійшов висновку, що висновок експерта є обґрунтованим, містить докладний опис проведеного дослідження, чіткі висновки з поставлених перед експертом питань, а відтак є належним і допустимим доказом у цій справі.

18. З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції скасував частково рішення місцевого господарського суду зазначивши, що витрати у розмірі                   19 070 198,00 грн, які увійшли у суму 22 000 000,00 грн, не можуть бути враховані при визначенні пайової участі у розвитку інфраструктури у зв`язку з чим стягнув з відповідача на користь позивача збитки в сумі 292 980,20 грн.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог

19. 06.04.2021 прокурор звернуся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 у справі № 916/1453/18 з вимогою її скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2020.

Рух касаційної скарги 

20. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                         № 916/1453/18 було визначено колегію суддів Верховного Суду у складі: Банаська О. О. - головуючого, Пєскова В. Г., Погребняка В. Я., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяв) між суддями від 19.04.2021.

21. Ухвалою від 03.06.2021 Верховний Суд відкрив касаційне провадження у справі № 916/1453/18 за касаційною скаргою прокурора на оскаржувану постанову апеляційного господарського суду, та призначив розгляд скарги у відкритому судовому засіданні на 01.07.2021; надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 14.06.2021.
22. 14.06.2021 на електронну адресу Верховного Суду від відповідача надійшов відзив б/н від 12.06.2021 на касаційну скаргу прокурора.

23. 30.01.2021 Верховний Суд постановив ухвалу, якою задовольнив заяву            ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" про участь у судовому засіданні 01.07.2021 у справі № 916/1453/18 в режимі відеоконференції.

24. У судове засідання 01.07.2021 з`явився прокурор та представник  відповідача (в режимі відеоконференції), які надали пояснення у справі. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Доводи прокурора

25. Прокурор в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, зазначаючи, зокрема, таке:
- апеляційний господарський суд в порушення вимог статей 76, 77, 86, 104,           236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та з неправильним застосуванням приписів пунктів 1 частини першої статті 12 Закону України "Про судову експертизу", положень Інструкції про призначення і проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998  № 53/5, помилково прийняв до уваги висновок експерта, який вимогам належності і допустимості доказів не відповідав, та ухвалив оскаржувану постанову без оцінки у сукупності інших доказів, окрім висновку судової експертизи від 03.10.2019;
- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що у висновку експерт зазначивши, що не залучаються до пайової участі у розвитку замовники у разі будівництва об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна, помилково застосував норму пункту 13 частини четвертої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", який набрав чинності 01.01.2019, тоді як реконструкція об`єкту проводилася з 2014 по 2016 роки;
- експерт під час проведення експертизи та суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не звернули увагу, що проектом реконструкції передбачено використання існуючої транспортної мережі. Експертом не здійснено візуального огляду об`єкта будівництва та його конструкцій;
- суд апеляційної інстанції не врахував обставини, встановлені судовими рішеннями у справі № 916/1861/18 за позовом ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" до Великодолинської селищної ради про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, що призвело до неправильного застосування у цій справі положень статей 30, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";
- оскаржувана постанова ухвалена з порушенням приписів статей 20, 224,                 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 22,                  1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 30, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 2, 5, 75, 76, 77, 86, 104, 236, 237 ГПК України. 

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
Доводи відповідача (ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал")

26. У відзиві на касаційну скаргу ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" не погоджується із доводами касаційної скарги прокурора та просить суд оскаржувану постанову апеляційного господарського суду залишити без змін, зокрема з огляду на таке:
- прокурор безпідставно посилається на неправильне застосування апеляційним господарським судом приписів частини четвертої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", яку суд не застосовував;
- кошторисна вартість будівництва визначається проектно-кошторисною документацію до початку будівництва, тому безпідставними є доводи прокуратури щодо необхідності виїзду на об`єкт дослідження;
- кошторисна вартість будівництва, яка була взята до розрахунку збитків прокуратурою не заперечувалася позивачем протягом розгляду справи;
- наявна у справі декларація про готовність до експлуатації об`єкту зареєстрована належним чином та не скасована, тому відсутні підстави вважати наведені в ній дані помилковими;
- доводи прокуратури щодо необґрунтованості висновку експерта є безпідставними, оскільки експертне дослідження проведене повністю та обґрунтовано, експерт виходив із даних кошторисної вартості будівництва, наведеної у декларації про готовність до експлуатації об`єкту;
- передбачені кошторисною документацію до будівництва силоси для зберігання зерна є інженерними спорудами, тому витрати на їх влаштування не можуть бути враховані при визначені пайової участі у розвитку інфраструктури;
- сума пайової участі визначена апеляційним судом з урахуванням приписів частини п`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та з огляду на висновки експерта від 03.10.2019 № 18-4796.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

27. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

29. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

30. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Оцінка аргументів учасників справи й висновків суду апеляційної інстанції

31. Предметом спору у справі є матеріально-правова вимога про стягнення                2 200 000,00 грн збитків обґрунтована з посиланням на обставини несплати відповідачем коштів пайової участі у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

32. З урахуванням змісту рішень судів попередніх інстанцій, доводів касаційної скарги та відзиву на неї Верховному Суду під час розгляду цієї справи слід вирішити питання щодо наявності підстав для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності за порушення вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та належності та допустимості висновку судового експерта, який підготовлено без фактичного огляду об`єкта будівництва.

Щодо наявності підстав для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності за порушення вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"

33. Відповідно до частини четвертої статті 11 ЦК України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

34. Цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства (частина перша статті 14 ЦК України).
35. Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, врегульовані правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні.

36. Відповідно до частин другої, третьої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

37. Замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (стаття 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

38. За умовами статті 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт. 

39. Відповідно до статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

40. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач є замовником будівельних робіт на об`єкті будівництва "Реконструкція зерноскладу під комплекс експедирування ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал". Коригування.               2-га черга" за адресою: Одеська область, Овідіопольський район,                                     смт Великодолинське, вул. Мізікевича, 61.

41. Отже, реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначенням будівництва та забудови, а, виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником і на нього поширюється дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

42. Відповідно до частини першої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

43. 31.08.2012 Великодолинською селищною радою прийнято рішення № 498-VI, яким затверджено Порядок пайової участі засновників у розвитку            інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт Великодолинське Овідіопольського району Одеської області.

44. Пунктом 1.2. Порядку визначено, що він діє на всій території                                 смт Великодолинське і є обов`язковим для всіх замовників в разі будівництва на території цього населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". 

45. Відповідно до пункту 5.1. Порядку пайова участь у розвитку інфраструктури селища здійснюється на підставі договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт Великодолинське, який укладається між селищною радою та замовником.

46. Частиною дев`ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. 

47. Такі самі положення щодо строку укладення договору про пайову участь містить пункт 5.2. Порядку, в якому закріплено, що такий договір укладається не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації уповноваженим органом звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. 

48. Системний аналіз положень частин другої, третьої, дев`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та умов Порядку свідчить, що обов`язок добровільно ініціювати укладення договору про пайову участь у зазначений строк покладено саме на замовника будівництва.

49. Неукладення такого договору у вказаний вище період часу, законодавством не визначається правовою підставою звільнення замовника від обов`язку укласти відповідний договір та від обов`язку сплатити пайовий внесок (подібний висновок щодо обов`язку замовника з укладення договору про пайову участь та сплати пайового внеску викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.12.2019 у справі № 920/403/18).

50. Із встановлених судами обставин справи вбачається, що                                  ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал" як замовник будівництва не уклав з Великодолинською селищною радою договір про пайову участь у розвитку інфраструктури смт Великодолинське та не виконав обов`язок пайової участі до введення об`єкта будівництва в експлуатацію.

51. Відповідно до пункту 1 частини другої, частини третьої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

52. Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

53. Отже відповідно до положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" між сторонами виникли правовідносини, які є зобов`язальними.

54. За змістом статей 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

55. Відповідно до частини першої статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. 

56. Частиною першою статті 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

57. Згідно частини другої статті 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

58. Відповідно до частини другої статті 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

59. За змістом статті 1166 ЦК майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
60. Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини. 

61. Відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку                   інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт Великодолинське, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

62. Неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Великодолинська селищна рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22.03.2017 у справі № 3-1553гс16, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 918/708/17, від 20.11.2019 у справі № 926/3897/17).

63. З урахуванням наведеного, суд погоджується з висновками судів попередніх інстанції щодо наявності в діях відповідача складу цивільного правопорушення, необхідного для стягнення збитків.

Щодо належності та допустимості висновку судового експерта

64. Разом з тим суд вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції як і суду першої інстанції щодо розміру величини пайової участі у розвитку інфраструктури смт Великодолинське, яку відповідач мав перерахувати до бюджету селищної ради виходячи з такого.

65. Відповідно до абзацу першого частини п`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. 

66. У другому реченні абзацу першого частини п`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) міститься виключення щодо витрат, які мають враховуватися під час визначення величини пайової участі. Зокрема при визначені величини пайової участі не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. 

67. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (абзац другий частини п`ятої   статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

68. Схожі положення щодо визначення величини пайової участі містить пункт 4.4. Порядку, яким передбачено, що величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури селища визначається у договорі, укладеному із селищною радою, з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з державними нормами, стандартами і правилами, без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. 

69. Задовольняючи позов у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заявлених вимог щодо стягнення збитків в сумі                                      2 200 000,00 грн, розмір яких визначено виходячи із загальної кошторисної вартості об`єкту будівництва, що вказана в декларації про готовність до експлуатації об`єкту, та не взяв до уваги висновок експерта із посиланням на проведення експертизи без візуального огляду будівельного об`єкта і його конструкцій. До того ж суд послався на встановлені, на його думку, обставини щодо понесених відповідачем витрат на будівництво в постанові суду від 23.04.2019 у справі № 916/1861/18.

70. Натомість апеляційний господарський суд не погодившись з наведеним висновком суду першої інстанції щодо розміру величини пайової участі визнав обґрунтованим висновок експерта проведений без візуального огляду будівельного об`єкта, з урахуванням чого стягнув з відповідача збитки в сумі         292 980,20 грн зазначивши, що витрати у розмірі 19 070 198,00 грн, які увійшли у суму 22 000 000,00 грн, не можуть бути враховані при визначенні пайової участі.

71. Утім такі висновки суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості висновку експерта, складеного за відсутності проведення візуального огляду об`єкту реконструкції, суд вважає помилковими. 

72. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

73. У пункті 1.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998  № 53/5 зазначено, що під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.

74. Згідно з положеннями пункту 50 Національного стандарту № 1, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 № 1440 (далі - Національний стандарт № 1), проведенню незалежної оцінки майна передує підготовчий етап, на якому здійснюється, зокрема, ознайомлення з об`єктом оцінки.

75. Відповідно до пункту 51 Національного стандарту № 1 незалежна оцінка майна проводиться у такій послідовності: укладення договору на проведення оцінки, ознайомлення з об`єктом оцінки, збирання та оброблення вихідних даних та іншої інформації, необхідної для проведення оцінки; ідентифікація об`єкта оцінки та пов`язаних з ним прав, аналіз можливих обмежень та застережень, які можуть супроводжувати процедуру проведення оцінки та використання її результатів; вибір необхідних методичних підходів, методів та оціночних процедур, що найбільш повно відповідають меті оцінки та обраній базі, визначеним у договорі на проведення оцінки, та їх застосування; узгодження результатів оцінки, отриманих із застосуванням різних методичних підходів; складання звіту про оцінку майна та висновку про вартість об`єкта оцінки на дату оцінки; доопрацювання (актуалізація) звіту та висновку про вартість об`єкта оцінки на нову дату (у разі потреби).

76. Отже за змістом наведених вище положень, підготовці та проведенню експертизи майна передує ознайомлення з об`єктом оцінки.

77. Проте суд апеляційної інстанції наведеного не врахував та не дослідив чи може вплинути відсутність такого огляду на визначення вартості майна та будівельних робіт.

78. Крім того, судами попередніх інстанцій під час визначення величини пайової участі, яка мала бути сплачена відповідачем, залишено поза увагою таке.

79. Відповідно до положень статті 16 Закону України "Про основи містобудування" будівельні норми, державні стандарти, норми і правила встановлюють комплекс якісних та кількісних показників і вимог, які регламентують розробку і реалізацію містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів з урахуванням соціальних, природно-кліматичних, гідрогеологічних, екологічних та інших умов і спрямовані на забезпечення формування повноцінного життєвого середовища та якнайкращих умов життєдіяльності людини. 

80. Будівельні норми, державні стандарти, норми і правила щодо планування, забудови та іншого використання територій, проектування і будівництва об`єктів містобудування розробляються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, іншими центральними органами виконавчої влади в порядку, визначеному законом.

81. Отже, затвердження будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі правил визначення вартості будівництва покладено на Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, яке наказом від 05.07.2013 № 293 прийняло з наданням чинності з 01.01.2014 національний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

82. У справі, що розглядається судами попередніх інстанцій встановлено, що 12.04.2017 Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта будівництва "Реконструкція зерноскладу під комплекс експедирування ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал". Коригування.         2-га черга".

83. Згідно декларації про готовність до експлуатації об`єкта в експлуатацію прийнято як закінчений будівництвом та готовий до експлуатації об`єкт будівництва "Реконструкція зерноскладу під комплекс експедирування              ТзОВ "Інтеркомерс-Мультімодал". Коригування. 2-га черга", код об`єкта 1271.3,       III категорія складності, за наступними показниками: площа забудови ділянки під збудованими - 962 кв. м, площа забудови ЦПУ, літ. А - 264 кв. м, поверховість будівлі ЦПУ - 2, кількість силосів, літ. Б1, Б2, БЗ, Б4 - 4, площа забудови силосів, літ. Б1, Б2, БЗ, Б4 - 698 кв. м тощо.

84. Тож до предмету доказування та встановлення судами у цій справі, з урахуванням змісту заявлених вимог, доводів та заперечень учасників справи, входять обставини щодо належності чи неналежності зазначених в декларації об`єктів - ЦПУ, літ. А - 264 кв. м та силосів, літ. Б1, Б2, БЗ, Б4, площа забудови 698 кв. м до об`єктів із вартості яких відповідно до положень абзацу першого частини п`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) та пункту 4.4. Порядку визначається величина пайової участі.

85. Суд звертає увагу, що Державним комітетом України по стандартизації, метрології та сертифікації наказом від 17.08.2000 № 507 затверджено і        введено в дію Державний класифікатор будівель та споруд 018-2000                (далі - ДК 018-2000), який призначений для використання органами центральної та місцевої виконавчої та законодавчої влади, фінансовими службами, органами статистики та всіма суб`єктами господарювання (юридичними та фізичними особами) України. Об`єктами класифікації в                  ДК 018-2000 є будівлі виробничого та невиробничого призначення та інженерні споруди різного функціонального призначення.

86. Відповідно до ДК 018-2000 будівлі, споруди сільськогосподарських товаровиробників, призначені для використання безпосередньо у сільськогосподарській діяльності (будівлі для використання в сільськогосподарській діяльності, наприклад, корівники, стайні, свинарники, кошари, кінні заводи, собачі розплідники, птахофабрики, зерносховища, склади та надвірні будівлі, підвали, винокурні, винні ємності, теплиці, сільськогосподарські силоси тощо) віднесено до підрозділу "Будівлі нежитлові" (група 127 "Будівлі нежитлові інші" клас 1271 "Будівлі сільськогосподарського призначення, лісівництва та рибного господарства").

87. До будівель, споруд сільськогосподарських товаровиробників, призначені для використання безпосередньо у сільськогосподарській діяльності відносяться об`єкти нерухомості, які відповідно до ДК 018-2000 належать до класу 1271 "Будівлі сільськогосподарського призначення, лісівництва та рибного господарства", що включає підклас, зокрема, 1271.3 "Будівлі для зберігання зерна".

88. Згідно з частиною другою статті 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

89. Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. 

90. Верховний Суд акцентує на тому, що позивач як особа, яка вважає, що її право порушено самостійно визначає докази, які на його думку підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на господарський суд.

91. Для з`ясування наведених вище питань, а відтак і правильного вирішення спору судам в межах наданих їм повноважень процесуальним законом належало дослідити зміст доказів наданих сторонами на підтвердження своїх аргументів щодо позову та заперечень на нього і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для задоволення відповідного позову.

92. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

93. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

94. Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

95. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

96. У пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

97. З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

98. Суд зауважує, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

99. Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій. Проте зважаючи на прецедентну практику ЄСПЛ, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

100. З урахуванням наведеного суди попередніх інстанцій в силу наявних в них повноважень, передбачених статтями 86, 269 ГПК України, не були позбавлені можливості надати оцінку розрахунку збитків, розмежувавши вказані в декларації об`єкти будівництва на об`єкти із вартості яких визначається величина пайової участі та об`єкти, витрати на зведення яких не враховуються при визначені такої величини. 

101. Однак судами попередніх інстанцій належним чином не перевірено долучений прокурором розрахунок збитків та не надано йому правової оцінки з урахуванням вимог, встановлених частиною п`ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) та пункту 4.4. Порядку, згідно яких визначається величина пайової участі.

102. Крім того, судами достеменно не з`ясовано чи відносилися станом на момент виникнення спірних правовідносин зазначені відповідачем в декларації об`єкти: ЦПУ, літ. А - 264 кв. м та силосів, літ. Б1, Б2, БЗ, Б4, площа забудови 698 кв. м із урахуванням визначеного ним за ДК 018-2000 коду об`єкта - 1271.3 до об`єктів, витрати на зведення (виконання) яких не входять до величини пайової участі.

103. Зазначені питання не ставились на вирішення судової експертизи у цій справі, призначеної судом першої інстанції ухвалою від 22.10.2018. 

104. Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

105. Частиною першою статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

106. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

107. Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалені у справі рішення не можна вважати правомірними та обґрунтованим.

108. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Європейського суду з прав людини "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення ЄСПЛ у справах "Мала проти України", "Богатова проти України").

109. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом (рішення ЄСПЛ у справах "Дюлоранс проти Франції", "Донадзе проти Грузії").

110. Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

111. У рішеннях ЄСПЛ у справах "Де Куббер проти Бельгії" та "Кастілло Альгар проти Іспанії" наголошується про те, що правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться. На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. 

112. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

113. Однак, ухвалені у справі судові рішення не можна визнати законними і обґрунтованими, оскільки судами допущено неповне з`ясування фактичних обставин, та не досліджено докази, які мають значення для правильного вирішення справи.

114. Не з`ясувавши відповідних обставин та не дослідивши пов`язані з ними докази, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 86, частини п`ятої статті 236 ГПК України, щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін, що мають значення для правильного розгляду позовних вимог про стягнення збитків.

Щодо суті касаційної скарги

115. Ураховуючи наведене вище суд касаційної інстанцій дійшов висновку про  задоволення касаційної скарги прокуратури частково.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

116. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

117. Згідно із пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

118. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 ГПК України).

119. За таких обставин відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи перешкоджає прийняттю рішення по суті справи, а тому враховуючи допущені порушення норм процесуального права, постановлені судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

120. Під час нового розгляду справи, суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи. Зокрема, перевірити здійснений прокурором розрахунок величини пайової участі, виходячи з якої заявлено до стягнення відповідача збитки та встановити дійсний розмір пайової участі, що підлягає сплаті відповідачем на користь позивача: 
1) визначивши до якого підкласу за ДК 018-2000 відносяться зазначені відповідачем в декларації об`єкти: ЦПУ, літ. А - 264 кв. м та силоси, літ. Б1, Б2, БЗ, Б4, площа забудови 698 кв. м, та
2) розмежувавши визначені в декларації про готовність до експлуатації об`єкта будівництва об`єкти з урахуванням частини п`ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) та пункту 4.4. Порядку на об`єкти із вартості яких визначається величина пайової участі та об`єкти, витрати на зведення яких не враховуються при визначені такої величини. 

121. В залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством розглянути вимоги про стягнення збитків та підстав такого розгляду в судовому рішенні.

122. Суд звертає увагу, що разі якщо наведений позивачем в спірному договорі розрахунок величини пайової участі здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає розмір пайової участі, який має сплатити замовник.

123. Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

124. Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (стаття 1 Закону України "Про судову експертизу").

125. У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

126. Наведене слід врахувати суду під час встановлення дійсного розміру завданих позивачу збитків, що входить до предмету доказування у цій справі.

Щодо судових витрат

127. Частиною чотирнадцятою статті 129 ГПК України передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

128. Оскільки в цьому випадку справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.

Висновки щодо застосування норм права 

129. Тлумачення змісту статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" свідчить, що у наведених у цьому законі випадках перерахування замовником об`єкта будівництва до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту є обов`язком, а не правом замовника будівництва.

130. Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, заподіяних несплатою замовником коштів пайової участі у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, необхідною умовою є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

На підставі викладеного та керуючись статтями 286, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 та рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2020 у справі № 916/1453/18 скасувати повністю.

3. Справу № 916/1453/18 направити на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. О. Банасько

Судді                                                                                                    В. Г. Пєсков

                                                                                                    В. Я. Погребняк